У разі необгрунтованої відмови підприємця від укладення публічного договору він має відшкодувати збитки, завдані споживачеві такою відмовою.
5. Актами цивільного законодавства можуть бути встановлені правила, обов´язкові для сторін при укладенні і виконанні публічного договору.
6. Умови публічного договору, які суперечать частині другій цієї статті та правилам, обов´язковим для сторін при укладенні і виконанні публічного договору, є нікчемними.
Одним з нових видів договорів у цивільному законодавстві України є публічний договір. Положення щодо публічного договору є винятком з загального принципу свободи договору, встановленого з метою захисту інтересів споживачів товарів (робіт, послуг) у певній сфері відносин. Договір, що укладається, може бути віднесений до числа публічних, якщо він відповідає сукупності встановлених частиною першою статті, що коментується, умов.
По-перше, сторона, яка реалізує товари (виконує роботу, надає послуги) має діяти як суб´єкт підприємницької діяльності. Це може бути юридична особа, що здійснює підприємницьку діяльність, або фізична особа, яка зареєстрована як підприємець у встановленому порядку.
По-друге, діяльність по реалізації товарів (виконанню робіт, наданню послуг) має носити публічний характер. Це означає, що вона пов´язана з обов´язком суб´єкта підприємницької діяльності продати товар (виконати роботу, надати послугу) кожному, хто до нього звернеться.
У статті, що коментується, наданий відкритий перелік сфер діяльності, що належать до публічних: роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв´язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо. Наведений перелік не є вичерпним. Деякі договори прямо названі публічними у підрозділі першому розділу 3 Книги 5 ЦК, зокрема, договір роздрібної купівлі-продажу (ст. 698), договір прокату (ст. 787), договір побутового підряду (ст. 865), договір зберігання на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування (ст. 936) тощо. Публічний характер інших договорів може випливати з їх суті.
Особливістю публічного договору і гарантією інтересів споживачів товарів (робіт, послуг) є рівність умов такого договору відносно всіх споживачів, за винятком тих, яким за законом надані відповідні пільги. Це означає, що суб´єкт підприємницької діяльності, який здійснює публічну діяльність, не має права свавільно змінювати ті чи інші умови договору щодо різних споживачів і ставити їх таким чином у нерівне становище.
Всі споживачі є рівними у своїх правах щодо укладення публічних договорів, і підприємець, що займається публічним видом діяльності, не має права надавати перевагу щодо укладення договору одному споживачеві перед іншим, за винятком випадків, передбачених законом. Так, наприклад, відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 12 Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту» учасники бойових дій та особи, прирівняні до них, мають право на першочергове обслуговування підприємствами, установами та організаціями служби побуту, громадського харчування, житлово-комунального господарства, міжміського транспорту. Отже, цим особам має надаватися перевага в укладенні відповідних публічних договорів.
Відмова суб´єкта підприємницької діяльності від укладення публічного договору за наявності у нього можливостей надання споживачеві відповідних товарів (робіт, послуг) є незаконною і надає споживачеві право звернутися до суду з вимогою щодо спонукання підприємця до укладення договору (див. ст. 649 ЦК і коментар до неї) і відшкодування завданих необгрунтованою відмовою збитків (див. ст. 22 ЦК і коментар до неї). При цьому, саме на підприємця має покладатися обов´язок доказування відсутності у нього можливості надати споживачеві товари, роботи або послуги. Так, наприклад, підприємство телефонного зв´язку у випадку його відмови від укладення із конкретним споживачем договору про надання послуг телефонного зв´язку може бути звільнено від відповідальності за умови, якщо воно доведе, що немає технічної можливості надати цьому споживачу зазначені послуги.
Умови публічного договору, що ставлять споживачів у нерівне становище (надають незаконні переваги одним споживачам перед іншими) або не відповідають встановленими актами цивільного законодавства обов´язковим умовам таких договорів, — є недійсними (нікчемними) (див. ст. 215 ЦК і коментар до неї). Утім, слід враховувати, що недійсність окремих умов договору не означає недійсності договору в цілому (див. ст. 217 ЦК і коментар до неї).
Аналізуйте судовий акт: Оформлення замовлення товару через сайт є отриманням оферти, а прийняття товару через пошту є акцептом після якого договір купівлі-продажу товару на відстані вважається укладеним (Суд від 09 жовтня 2017р. у справі № 235/1462/17)
Торгівля товарами через інтернет повноцінно існує вже років десять в Україні, проте її детальної нормативної регламентації поки що не запроваджено. На щастя, суди вже починають розбиратися в е-комерсі, зокрема в стадіях укладання та виконання правочинів в електронній формі. Це рішення суду апеляційної інстанції ухвалено за наслідками розгляду позову про захист прав споживача, який вважав, що інтернет –продавець ввів його в оману і намагався повернути придбаний товар та сплачені кошти керуючись законодавством про захист прав споживачів. (ч. 5, ст. 12 ЗУ "Про захист прав споживачів). І хоча суд відмовив споживачу, це рішення цікаве наступним.
Суд визнав замовлення товару на сайті, доставку товару покупцю поштою, підписання покупцем акт приймання –передачі товару та сплату коштів за товар договором купівлі-продажу товару укладеним на відстані відповідно до ст. 633 ЦК України.
Пункт Угоди користувача містив припис про таке: «єдиним засобом відшкодування, яке надається Користувачеві у разі невідповідності фактичних умов продажу оферті, є надання користувачеві (одержувачу) права відмовитися від отримання і прийняття відповідного Товару та вимагати повернення сплаченої за нього вартості, а також вартості доставки Товару до пункту видачі (якщо суми фактично були оплачені Платником). Одержувач має право скористатися даним правом до моменту підписання документів, які підтверджують отримання Товару (зокрема документів перевізника про доставку відправлення з Товаром Одержувачеві).»
Тобто, покупець мав право відмовитися від договору купівлі-продажу товару тільки до підписання ним акту-приймання передачі товару, що і стало підставою для суду для відмови у задоволенні позову про захист прав споживача. Адже позивач хотів повернути кошти вже після отримання товару та наполягав, щоб продавець забрав свій товар у вказаному позивачем місці. Суд підкреслив, що в даному випадку стаття 12 ЗУ "Про захист прав споживачів" - права споживача в разі укладення договору поза торговельними або офісними приміщеннями" - НЕ застосовується.
Окрім цього, що не менш важливо, суд використав як докази у справі сторінки з інтернету, в тому числі архівні сторінки, на яких був розміщений текст Угоди споживача.
Слід додати, що це рішення суду апеляційної інстанції оскаржено у касаційному порядку, тому слід спостерігати за остаточним вердиктом.