Стаття 40. Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу

2. Одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні.

1. Коментована стаття передбачає, хто може бути представником у цивільному процесі при добровільному (договірному) представництві .

Насамперед, представником може бути адвокат. Адвокатом може бути особа, яка має вищу юридичну освіту, підтверджену дипломом України або відповідно до міжнародних договорів України дипломом іншої країни, стаж роботи у галузі права не менш як два роки, склала кваліфікаційні іспити, одержала в Україні свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняла Присягу адвоката України.

Адвокат не може працювати в суді, прокуратурі, державному нотаріаті, органах внутрішніх справ, служби безпеки, державного управління. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість. (ст. 2 Закону України “Про адвокатуру”)

Представником може бути і будь-яка інша особа, яка досягла 18 років, має повну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження. Перелік документів, що посвідчують повноваження представника, передбачений статтею 42 ЦПК. При цьому закон не передбачає вимог щодо юридичної освіти або досвіду правозахисної діяльності у представника, а також вимог щодо володіння мовою, якою ведеться судочинство. Представником може бути іноземець або особа без громадянства. Якщо представник не володіє мовою, якою ведеться судочинство, він має право користуватися послугами перекладача.

Щодо дієздатності, то слід мати на увазі, що повну цивільну дієздатність має не тільки та особа, яка досягла 18 років. Відповідно до статті 34 ЦК у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором, неповнолітній особі, записаній матір’ю чи батьком дитини, а також фізичній особі, яка досягла 16 років і бажає займатися підприємницькою діяльністю. Проте, набуття цими особами повної цивільної процесуальної дієздатності до досягнення повноліття не надає їм права на здійснення представницьких функцій в суді через те, що згідно з ч.1 ст.40 ЦПК представником у суді може бути не лише особа дієздатна, а й особа, яка досягла 18 років. Саме у зв’язку з такою вказівкою закону дані особи не можуть бути представниками в суді, за винятком випадків, коли вони здійснюють функції законних представників.

2. Одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні. Можна зробити висновок, що зазначена заборона стосується і третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, але беруть участь у справі на другій стороні.

Зазначене обмеження спрямоване на забезпечення змагальності та ефективного здійснення представниками своїх обов‘язків. Правильним було б обмеження ще більш категоричне – особа може бути представником лише однієї сторони або третьої особи. Адже інтереси співпозивачів один щодо одного теж можуть не збігатися. Щодо третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору і беруть участь у справі на стороні відповідача, то вони взагалі, у разі задоволення позову можуть набути статусу відповідача у справі за регресним позовом. Відтак, вони зацікавлені не лише в тому, що б у позові було відмовлено, але й в тому, що б позов не було задоволено з підстав, за які відповідають ці треті особи. Зацікавленість третіх осіб на стороні відповідача чи позивача і сторін є не тотожною, тому й захищати їх інтереси треба по різному. Якщо відповідач захищається лише проти позивача, то третя особа на стороні відповідача вже повинна думати про захист ще й проти відповідача, який у разі програшу справи може позиватися до неї.

З огляду на це, третім особам слід бути уважними, довіряючи свій захист представнику сторони, на боці якої вона бере участь. Суд теж повинен критично оцінювати пояснення та дії спільних представників з огляду на те, чи відповідають вони інтересам кожного окремого довірителя (сторони і третьої особи).

3. Ч.2 коментованої статті має на меті не допустити конфлікту інтересів. Цій проблемі присвячено значну увагу в Правилах адвокатської етики.

Відповідно до ст. 8 Правил, адвокат не може представляти одночасно двох або більше клієнтів, інтереси котрих є взаємно суперечливими, або з високим ступенем вірогідності можуть стати суперечливими.

Відповідно до ст. 23 Правил, адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об´єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат (адвокатське об´єднання) зв´язаний угодою про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового і попереднього клієнта призведе до виникнення суперечності інтересів.

Адвокат не може прийняти доручення, знаючи, що його виконання може суперечити його власним інтересам, інтересам його родичів чи адвокатського об´єднання, членом котрого він є, або суперечитиме його професійним та іншим обов´язкам, партійним чи релігійним переконанням.

Прийняття доручення за таких обставин можливе лише за умови повідомлення клієнту про можливий конфлікт інтересів і отримання письмової згоди клієнта на представництво його інтересів цим адвокатом, а також за умови, що адвокат впевнений, що він зможе зберегти незалежність і об´єктивність своїх висновків та дій, а також дотримання всіх інших професійних та етичних вимог при виконанні цього доручення.

В будь-якому випадку адвокат не може прийняти доручення, в предметі якого безпосередньо зацікавлений він особисто або його близький родич (або партнер, помічник, член технічного персоналу, член адвокатського об´єднання, до якого належить адвокат), від клієнта, інтереси котрого суперечать інтересам вказаних осіб.

Адвокат, який перебуває в родинних стосунках з іншим адвокатом (батько, мати, син, дочка, рідний брат або сестра, подружжя), не повинен приймати доручення клієнта, знаючи, що його інтереси суперечать інтересам клієнта, якого представляє цей інший адвокат, за винятком випадків, коли обидва клієнти дають на це свою згоду після роз´яснення кожному з них його адвокатом ситуації, що склалася.

Відповідно до ст. 43 Правил, у випадку, коли в процесі виконання доручення клієнта адвокат дізнався про існування суперечності між інтересами цього та інших клієнтів, ... він повинен розірвати угоду з клієнтом (одним з клієнтів), якщо не буде отримано відповідної письмової згоди клієнта (клієнтів) або осіб, зацікавлених у збереженні конфіденційної інформації, на подальше представництво його (їх) інтересів цим адвокатом або на розголос конфіденційної інформації.

При визначенні того, з ким із клієнтів розірвати угоду у випадках, передбачених частиною першою статті 23 цих Правил, адвокат має виходити із зіставлення можливостей рівноцінного представництва інтересів кожного з них іншим адвокатом, важливості прав та інтересів, пов´язаних з предметом доручень, строків необхідного здійснення дій по кожному з доручень, розміру передбачуваної шкоди, що може бути заподіяна кожному з клієнтів внаслідок розірвання угоди про надання правової допомоги.

Відповідно до ст. 48 Правил, на відносини щодо надання правової допомоги клієнту - юридичній особі в повному обсязі поширюються норми цих Правил, що регламентують поведінку адвоката в ситуаціях існування або виникнення конфлікту (суперечності) інтересів.

Якщо у спілкуванні з посадовими особами, службовцями та іншими працівниками клієнта - юридичної особи, пов´язаному з наданням правової допомоги цьому клієнту, стає очевидним, що виникає ситуація конфлікту інтересів адвокат повинен недвозначно повідомити, що він представляє клієнта - юридичну особу і пояснити свої обов´язки, пов´язані з конфліктом інтересів.

В період дії угоди про надання правової допомоги клієнту - юридичній особі адвокат не повинен укладати угод про надання правової допомоги з особами, що перебувають в трудових, цивільно-правових та інших правовідносинах з клієнтом, якщо це може суперечити інтересам клієнта - юридичної особи.

В ситуаціях, описаних у частині першій статті 23, ... адвокат може прийняти доручення від посадової особи, службовця, іншого працівника юридичної особи, що опинився у відносинах конфлікту інтересів з останньою (або виконання доручення якого може потягти розголошення відомостей щодо юридичної особи), якщо стосовно до правил зазначених норм від імені юридичної особи дається згода належно уповноваженою особою, що не є тією особою, на користь якої така згода запитується.

4. Коментована стаття не забороняє, що б сторін представляли особи, які спільно працюють або взаємодіють між собою. Іншими словами, не суперечить закону ситуація, коли обидві сторони представляють адвокати, які працюють в одній юридичній фірмі чи адвокатському об"єднанні. Оскільки представником є саме адвокати, а не фірма, де вони працюють, то формально, представництво здійснює не одна й та сама особа. Водночас, така практика є нечесною щодо клієнта, оскільки не забезпечує йому незалежності представника. У разі виявлення судом таких випадків, про це необхідно інформувати сторону, що б усунути ризик зловмисної домовленості представників між собою всупереч інтересам клієнтів.

5. Відповідно до ч. 5 ст. 44 ЦПК у разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони. Докладніше у коментарі до ст. 44.

6. Одна й та сама особа може мати кількох представників. У зв‘язку із цим постає кілька практичних питань, пов‘язаних із процесуальним представництвом.

Якщо правова позиція кількох представників не збігається, наприклад, один з них визнає факт, а інший – ні, один бажає подати зустрічний позов, а інший – ні, то суд не має підстав вважати, що ці дії представника відповідають інтересам довірителя. На нашу думку, юридично значимими будуть вважатися лише ті дії, які вчиняються за згодою усіх представників.

Якщо у справу додатково вступає новий представник і заявляє клопотання про надання йому можливості ознайомитися із матеріалами справи, судове засідання слід відкласти, якщо цей представник об‘єктивно не мав можливості ознайомитися із справою раніше. В іншому випадку буде порушено право особи на вільний вибір захисника та право на захист.

Дії вчинені одним представником, а також його правова позиція у справі не є обов‘язковими для іншого представника.

Вступ у справу нового представника не позбавляє права брати участь у справі попереднього представника, якщо суду не подано заяви про скасування повноважень попереднього представника.

Якщо довіреність на представництво в суді видана одночасно на кількох осіб і в довіреності не зазначено, що кожен з представників вправі діяти самостійно, вважається, що представницькі повноваження можуть бути реалізовані лише спільно усіма представниками.

Суд не має права не допустити до справи нового представника, крім випадків, коли як представник бажає вступити у справу особа, яка представником бути не може в силу закону.