1. П. 1 ч. 1 даної статті містить вказівку, якщо заявник у встановлені строки не усунув недоліки заяви про видачу судового наказу, то вона повертається заявникові. Дане правило дублює норму ч. 2 ст. 121 ЦПК.
Аналогічно і правило п. 2 ч. 1 випливає з п. 1 ч. 3 ст. 121 ЦПК, де йде мова про те, що позивач до відкриття провадження у справі може подати заяву про повернення йому позову, і тоді позовна заява йому повертається. А в п. 3 ч. 1 ст. 100 міститься вказівка на решту пунктів зазначеної ч. 3 ст. 121 ЦПК, зокрема, заява про видачу судового наказу повертається також у випадках якщо:
Як свідчить аналіз практики, досить часто підставою для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу є сплив позовної давності, встановленої статтями 257—258 ЦК. Чинне законодавство не передбачає застосування позовної давності судом на власний розсуд. Відповідно до ч. 2 ст. 267 ЦК заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Згідно з положенням ч. 3 ст. 267 ЦК позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Зважаючи на це вбачається, що суди не повинні відмовляти у прийнятті заяв про видачу судового наказу з підстав спливу строку позовної давності. Адже у разі винесення судового наказу щодо зобов’язання, за якими сплив строк позовної давності, боржник має право на скасування судового наказу.
2. Ст. 100 ЦПК слід тлумачити як спеціальну норму, що встановлює підстави для відмови у прийнятті заяви виключно у наказному провадженні з урахуванням його специфіки. Коментована стаття встановлює вичерпний перелік підстав відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу:
- заявлено вимогу, яка не передбачена ст. 96 ЦПК;
- із заяви та поданих документів вбачається спір про право;
- наявні обставини, зазначені в пунктах 2-5 частини другої ст. 122 ЦПК.
За наявності вказаних підстав суддя повинен роз’яснити заявнику, що заявлені ним вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред’явлення позову. Таким чином перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії вирішення питання про прийняття заяви.
Законодавець у ч.5 ст. 100 ЦПК закріпив правило, запропоноване в Узагальненні Верховного Суду України з приводу того, що у випадку, коли частина вимог заявника, викладених у заяві про видачу судового наказу, може бути предметом розгляду в наказному провадженні, а частина – ні, застосування відповідно до ч. 8 ст. 8 ЦПК аналогії закону щодо часткового задоволення позову (п. 4 ч. 1 ст. 215 ЦПК) є найбільш виправданим. Тому в такій ситуації суд має постановити два процесуальних документи: ухвалу про відмову в відкритті наказного провадження в частині тих вимог, що не передбачені статтями 95‑96 ЦПК; видати наказ стосовно тих вимог, які передбачені названими статтями. Якщо вимоги, викладені в заяві про видачу судового наказу, неможливо розмежувати, суд має відмовити у відкритті наказного провадження на підставі ст. 100 ЦПК.
4. У ч.6 ст. 100 регламентується процедура визначення місця перебування та місця проживання боржника – фізичної особи без статусу підприємця. Так, суддя протягом 2 днів з дня надходження заяви про видачу судового наказу має звернутися до відповідного органу реєстрації місця перебування та місця проживання особи щодо надання інформації про зареєстроване у встановленому законом порядку місце проживання фізичної особи-боржника.
Інформація про місце проживання (перебування) фізичної особи-боржника повинна бути надана протягом трьох днів з моменту отримання відповідним органом реєстрації місця проживання та перебування особи відповідного звернення суду
Така процедура передбачається для того, щоб гарантовано забезпечити повідомлення боржника про видачу судового наказу, що можливо лише за наявності точних даних про його місце проживання (перебування).
Якщо ж суду не вдалося встановити місце проживання (перебування) боржника, то видача судового наказу втрачає будь-який зміст, а тому суд відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу. Якщо в результаті вищевказаних дій вдалось встановити, що заява про видачу судового наказу не підсудна цьому суду, суд повертає стягувачу заяву про видачу судового наказу.
5. Після цього суд вирішує питання про відкриття наказного провадження, про що постановляє ухвалу, яка повинна відповідати вимогам ст. 210 ЦПК та містити вступну, описову, мотивувальну та резолютивну частини.
Відмова у прийнятті заяви про видачу судового наказу є процесуально аналогічною вивченню поданих до суду документів та оцінці обставин справи, що й власне судовий наказ. У випадку відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу, стягувач може оскаржити відповідну ухвалу суду в апеляційному порядку або звернутися до суду з позовом.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК вказана ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Заяву про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції може бути подано протягом п’яти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.
7. У практиці трапляються випадки, коли самі стягувачі звертаються з заявами про відмову від заяви про видачу судового наказу або скасування судового наказу.
Розділом ІІ ЦПК процесуально не передбачено повноваження судів у такому випадку. Така прогалина призводить до того, що суд розглядає спір, якого фактично не існує між сторонами, адже відмова стягувача від своїх вимог свідчить про позасудове вирішення спору між ними. Це суперечить принципу диспозитивності правосуддя, згідно з яким суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі (ч. 1 ст. 11 ЦПК). Крім того, особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмету спору на власний розсуд (ч. 2 ст. 11 ЦПК).
Виходячи з наведеного вбачається, що у разі відмови стягувача від своїх вимог у наказному провадженні, дії суду мають залежати від стадії, на якій відбулася така відмова.
Якщо стягувач відмовився від вимоги щодо видачі судового наказу до видачі такого наказу, це має розцінюватися судом як відкликання стягувачем його заяви про видачу судового наказу. У цьому випадку суд має застосувати за аналогією п. 1 ч. 3 ст. 121 ЦПК і повернути заяву стягувачу.
page
youtube
Аналізуйте судовий акт: Суд може самостійно оглянути доказ на відповідному інтернет-ресурсі за вказаним стороною посиланням, з фіксацією цих дій у протоколі. Тому відсутність роздруківки не є підставою для відмови. (ВС КЦС справа №554/4715/20 від 02.02.2022 р.)
Разом з позовом він не подавав роздруківок із текстом спірної статті. Натомість - його представник зацитував текст статті у позові та вказав посилання за яким стаття розміщена. Справа дійшла до другої інстанції і апеляційний суд - відмовив, бо вважав, що матеріали справи взагалі не містять роздрукованого тексту спірної інтернет-статті. Коли ж позивач хотів долучити таку роздруківку - апеляційний суд не прийняв, внаслідок відсутності на думку суду - об`єктивних причин неможливості подання такого доказу до суду першої інстанції. Розглянувши касаційну скаргу, ВС КЦС спростував доводи апеляційної інстанції, і вказав наступне: Читати повністюУ справі про порушення головним редактором інтернет-видання немайнових прав позивача, внаслідок публікації на інтернет-сторінці у стрічці новин статті, що на думку позивача дискредитувала його як людину та спеціаліста-управлінця у банківській сфері, містила недостовірну та, таку, що порушує його честь і гідність інформацію - позивач просив видалення такої статті та відшкодування матеріальної і моральної шкоди.
Аналізуйте судовий акт: Погрози від колишнього чоловіка, навіть висловлені за допомогою месенджерів, є психологічним насильством та підставою для застосування обмежувального припису (ВС/КЦС у справі 753/10840/19 від 13.07.2020)
В наш час спілкування за допомогою інтернет-месенджерів починає витісняти спілкування звичайним телефоном, а то й взагалі – витісняти живе спілкування.
Однак, в месенджерах можна назватись будь-яким ім’ям, поставити будь-яке фото на аватар та й взагалі заховати номер телефону до якого цей месенджер «прив’язано».
Нерідко інтерне-месенджери використовуються задля неблаговидних вчинків адже достеменно з’ясувати хто ж саме пише з того чи іншого акаунту майже неможливо.
У рішенні, яке пропонується до уваги судами було зроблено два важливих висновки, а саме те, що висловлення погроз тощо з боку колишнього чоловіка за допомогою «Viber» є психологічним насильством, а також те, що скріншоти з мобільних пристроїв можуть бути належним доказом вчинення такого насильства.
Якщо з першим висновком я цілком погоджуюсь, то з другим аж ніяк…
Але ж перейдемо до аналізу цього судового рішення.
У даній справі жінка звернулась до суду із заявою про видачу обмежувального припису, яку вмотивувала тим, що її колишній чоловік у переписці, яку її колишній чоловік веде по телефону із заявником з приводу організаційних побачень з сином, він вдається до відкритих погроз, образ, приниження честі та гідності, застосовує нецензурну лайку, називає непристойними словами заявника, її родичів, вживає лексику, недопустиму у нормальному людському спілкуванні, погрожує розправою, завданням шкоди здоров`ю, вбивством, вдається до тиску щодо заявника та нинішнього її чоловіка. Такі вислови заінтересована особа надсилає також на особистий телефон сина, якому ще не виповнилось 10 років.
Судом першої інстанції заяву було задоволено. З таким рішенням погодився і апеляційний суд.
Однак, кривдником на вказані судові рішення було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що на зазначені ухвалу місцевого суду та постанова апеляційного суду постановлені на підставі недопустимих доказів. Так, судами необґрунтовано відхилено клопотання про дослідження електронних доказів. Суди не врахували, що надані заявником роздруківки містять лише імена людей, в тому числі кривдника як відправника, проте не надано доказів з якого саме мобільного номеру та на які номери надсилались ці повідомлення, що унеможливлює встановлення відправника та адресата, а тим паче не може бути твердженням доказу відправлення цих повідомлень саме кривдником.
Проте, Касаційний ивільний суд із такими твердженнями не погодився і у своїй постанові вказав таке.
Згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» психологічне насильство - це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
При цьому Законом України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» визначено, що видача обмежувального припису є заходом впливу на кривдника, який може вживатися лише в інтересах постраждалих осіб та у разі настання певних факторів та ризиків.
Суди під час вирішення такої заяви мають надавати оцінку всім обставинам та доказам у справі, вирішувати питання про дотримання прав та інтересів дітей і батьків, а також забезпечити недопущення необґрунтованого обмеження одного із батьків у реалізації своїх прав відносно дітей у разі безпідставності та недоведеності вимог заяви іншого з батьків.
За нормами ч.ч. 1, 3 статті 100 ЦПК України електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет). Учасники справи мають право подавати електронні докази в паперових копіях, посвідчених у порядку, передбаченому законом. Паперова копія електронного доказу не вважається письмовим доказом.
У даній справі заявниця надала скрін-шоти повідомлень з телефону та планшету, роздруківки з Viber, які суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, вважав належними та допустимими доказами, які досліджені судами у їх сукупності та яким надана належна правова оцінка.
Встановивши, що зміст конкретних фраз, лексики та характеру використання мовних засобів, які кривдник застосовує у переписці з колишньою дружиною та малолітнім сином, дає підстави для висновку, що його дії слід кваліфікувати як домашнє насильство у формі психологічного насильства, що небезпідставно викликає у заявника побоювання за свою безпеку та безпеку своїх рідних і завдає шкоди психічному здоров`ю, в першу чергу, малолітнього сина сторін, судом обґрунтовано заборонено кривднику вести листування, телефонні переговори та у будь-якій спосіб спілкуватись або контактувати через інші засоби зв`язку з заявницею та постраждалою дитиною особисто і через третіх осіб.