Провокація хабара або комерційного підкупу, тобто свідоме створення службовою особою обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди, щоб потім викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду, -
карається обмеженням волі на строк до п’яти років або позбавленням волі на строк від двох до п’яти років, та зі штрафом від двохсот п’ятдесяти до п’ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Те саме діяння, вчинене службовою особою правоохоронних органів, -
карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років та зі штрафом
від п’ятисот до семисот п’ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
(Стаття 370у редакції Закону України № 3207-УІ від 7 квітня 2011 р.)
Об’єктивна сторона цього злочину полягає у створенні обставин і умов, що зумовлюють пропонування або одержання хабара чи неправомірної вигоди (про зміст понять хабара та неправомірної вигоди див. коментар до статей 3641 та 368 КК).
Створення обставин і умов у цьому злочині - це формування штучних об’єктивно- предметних факторів, що обумовлюють вчинення особою одного або декількох з таких злочинів, як: а) пропонування чи давання хабара (ст. 369 КК); б) пропонування, надання або передача неправомірної вигоди (частини 1 і 2 ст. 3683 КК); в) одержання хабара (ст. 368 КК); г) одержання неправомірної вигоди (частини 3 і 4 ст. 3683 КК).
Провокація хабара або комерційного підкупу вчиняється лише шляхом активної поведінки - дії і належить до злочинів із формальним складом, який визнається закінченим із моменту створення службовою особою обставин і умов (обстановки), незалежно від того, чи вчинила особа злочин, до якого вона провокувалась. Проте, якщо такий злочин завдяки провокації (у зв’язку з її здійсненням) усе-таки був учинений, це не виключає відповідальності того, хто пропонував, передав, надав хабар чи неправомірну вигоду або одержав хабар чи неправомірну вигоду (п. 23 ППВСУ від 26 квітня 2002р.).
Обов’язковою ознакою об’єктивної сторони цього злочину є використання суб’єктом для провокації хабара або комерційного підкупу своїх службових повноважень. Якщо винний їх не використовує і діє як приватна особа, то залежно від конкретних обставин справи він підлягає відповідальності лише як організатор, підбурювач або пособник злочину, передбаченого статтями 3 68, 3 683 або 369 КК.
При вчиненні цього злочину винний шляхом використання своїх службових повноважень може провокувати пропонування або давання хабара чи неправомірної вигоди йому особисто або створювати обставини і умови для одержання хабара чи неправомірної вигоди іншими службовими особами.
Конкретні способи провокації можуть бути різноманітними: натяки, поради, пропозиції, прохання, умовляння, рекомендації, вказівки тощо. Не виключається і використання такого способу провокації, як обман, коли винний здійснює провокацію хабара або комерційного підкупу, поширюючи неправдиву інформацію про можливість вирішення тих чи інших питань лише за допомогою хабарництва або комерційного підкупу. Як провокацію слід розцінювати, наприклад, дії службової особи правоохоронних органів, яка під час перевірки діяльності комерційної структури, бажаючи спровокувати й викрити її керівника, направляє до нього свого співробітника з пропозицією про вирішення питань, які виникли, за допомогою хабара.
Провокація хабара або комерційного підкупу може бути пов’язана зі співучастю службової особи-провокатора у вчиненні злочину, передбаченого статтями 368, 3683 або 369 КК. Якщо винний не тільки спровокував вчинення одного з цих злочинів, а й організував його, підбурював до нього чи сприяв його вчиненню, дії такої службової особи слід додатково кваліфікувати як співучасть у злочині за відповідними частинами ст. 27 і статтями 3 68, 3683 або 369 КК (п. 23 ППВСУ від 26 квітня 2002р.).
За частиною 2 ст. 370 КК карається провокація хабара або комерційного підкупу, вчинена службовою особою правоохоронних органів (ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» від 23 грудня 1993р. № 3 781-ХІІ // ВВРУ. - 1994. - № 11. - Ст. 50) (див. також п. 9 коментаря до ст. 364 КК).
Суб’єктивна сторона злочину полягає в прямому умислі, бо службова особа свідомо створює обстановку, яка зумовлює пропонування, давання або одержання хабара чи неправомірної вигоди, переслідуючи при цьому спеціальну мету - викрити того, хто дав або отримав хабар або неправомірну вигоду. Відсутність такої мети виключає кваліфікацію дій за ст. 370 КК. Якщо винний шляхом використання своїх службових повноважень умисно створює умови для пропонування, давання або одержання хабара чи неправомірної вигоди, не переслідуючи при цьому мети викриття особи, вчинене, залежно від конкретних обставин справи, може бути кваліфіковане як готування до злочину, передбаченого ст. 368, 3683 або 369 КК.
Суб’єкт провокації хабара або комерційного підкупу спеціальний - службова особа як публічного, так і приватного права (частини 3 і 4 ст. 18 КК).
Від провокації хабара або комерційного підкупу слід відрізняти правомірні дії, спрямовані на викриття злочину, коли за заявою службової особи, якій пропонують хабар чи неправомірну вигоду, або за інформацією особи, яку схиляють дати хабар (неправомірну вигоду) чи у якої їх вимагають, працівниками правоохоронних органів здійснюється правомірна оперативна діяльність із виявлення та затримання хабарника або особи, яка вчиняє комерційний підкуп (так званий «контрольований хабар чи неправомірна вигода»). Правомірність таких дій обумовлюється тим, що у подібних випадках з боку відповідних осіб уже вчинені дії, які можуть розглядатися як готування до хабарництва (комерційного підкупу) або замах на них.
page
youtube
Аналізуйте судовий акт: Наполегливі пропозиції хабаря є провокацією (ВС/ККС у справі № 663/2885/17 від 13.01.2021р.)
Стала судова практика додержується тієї позиції, що провокація хабаря виключає наявність складу злочину у особи, яка отримала незаконну винагороду.
Чинне кримінальне законодавство у диспозиції ст. 370 КК України визначає, що є такою провокацією є дії з підбурення особи на пропонування, обіцянку чи надання неправомірної вигоди або прийняття пропозиції, обіцянки чи одержання такої вигоди, щоб потім викрити того, хто пропонував, обіцяв, надав неправомірну вигоду або прийняв пропозицію, обіцянку чи одержав таку вигоду.
Правоохоронці у гонитві за показниками не цураються будь-яких дій аби показати як вони «гарно» та «ефективно» викривають корупціонерів, якими часто-густо є рядові держслужбовці.
У судовому рішення, яке пропонується до уваги Касаційний кримінальний суд вказав на окремі ознаки провокації хабаря, які виключили винність особи у його отриманні, зокрема, на наполегливій пропозиції отримання такої винагороди.
У даній справі посадову особу, яка обіймала посаду начальника управління водного господарства органом досудового розслідування було обвинуваченого у тому він отримав незаконну винагороду в розмірі 10 000 грн. за не відключення від надання послуг, пов`язаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур зі свердловини.
Суд першої інстанції з яким погодився і апеляційний суд посадовця виправдав.
На вказані рішення прокурором було подано скаргу доводи якої Касаційний кримінальний суд визнав необґрунтованими.
Приймаючи таке рішення ККС послався на те, що відповідно до матеріалів справи хабародавець використовував земельну ділянку без відповідних дозволів та сплати необхідних платежів за водовикористання. Після того як вказане правопорушення було виявлено працівниками водного господарства, потерпілий прагнув домогтися відновлення використання води без укладення договору, з огляду на відсутність у нього необхідних документів.
Згідно сталої практики Європейського суду поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (пункт 44 рішення у справі «Burak Hun проти Туреччини» від 15 грудня 2009 року, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (пункт 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року, заява № 74420/01).
За результатами НСРД розмов між посадовцем та хабародавцем вбачається, що виправданий пропонував хабародавцю укласти офіційний договір на водокористування, за умови надання ним документарного користування земельною ділянкою, але потерпілий цього не зробив, при цьому запропонував заплатити вдвічі більше. Виправданий не погодився на пропозицію неправомірної вигоди, а навпаки наполягав на офіційній сплаті за використану воду, яку потерпілий споживає для поливу, шляхом укладання договору на водопостачання, або у разі відсутності необхідних документів користуватися водою через іншого водокористувача.
З огляду на викладене у даній справі наявна провокація хабаря, а тому докази, отримані шляхом підбурювання особи до вчинення злочину, не можуть бути покладені в основу обвинувачення.