Стаття 309. Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту

Аналізуйте судовий акт: Блестящая работа адвоката Несинова: незаконно осуждённый на 8 лет с конфискацией по ст. ст. 307, 309 КК освобождён после двух лет пребывания под стражей в зале суда, приговор отменён, производство закрыто (Ухвала від 23 лютого 2017р.)

Усилия защиты принесли результат.   Дело закрыто, обвиняемый  освобожден из-под стражи (автор комментария адвокат  Несинов О.Н.).

За годы адвокатской практики мне довелось принимать участие в десятках уголовных процессов категории «о незаконном обороте наркотических средств, психотропных веществ ».

            Во всех !!! делах этой категории, мною были выявлены фальсификации, которые впоследствии были признаны и судами. Данное обстоятельство помогло мне защитить своих клиентов, но, к сожалению, никак не отразилось на фальсификаторах.

            Отсюда  вывод – правоохранительные органы не заинтересованы надлежащим образом бороться с незаконным оборотом наркотических средств, психотропных веществ. Выполняя лишь имитацию такой борьбы. И всегда имея удобную возможность сделать показатель раскрываемости преступлений. А суды не реагируют на данные фальсификации надлежащим образом. Что способствует их продолжению.             

А поэтому приступая к функциям защиты в данном уголовном деле, я понимал с чем столкнусь.

         Получив мои полномочия защитника, судья сообщила, что судебное следствие уже окончено и необходимо готовиться к прениям !!??

Согласитесь, что в такой ситуации времени и возможности для «маневра», выработки правовой позиции и тактики действий, да еще без ознакомления с материалами производства, у защиты практически нет. К тому же судья и не скрывала своих намерений закончить процесс в считанные дни.

Несмотря на препятствия, защитой в короткие сроки были изучены материалы производства, прослушана звукозапись процесса, выявлены грубейшие нарушения материального и процессуального права, в том числе относительно соблюдения правовой процедуры, квалификации действий подзащитного по ч.2 ст. 307 , ч.2 ст. 309 УК Украины (незаконный сбыт, приобретение… наркотических средств).

Адвокатом  заявлено ряд ходатайств о допросе и повторном допросе свидетелей, истребовании документов, о признании практически всех доказательств по делу - недопустимыми, вследствие провокации преступления, нарушения процедуры получения, и т.п., со ссылкой на практику ЕСПЧ.

Все ходатайства защиты судом были отклонены. После чего судье (а это председатель суда) был заявлен отвод. Который также не был удовлетворен.

Такие активные и смелые действия защиты привели судью в ярость, и вне записи процесса, она прямо выражала в адрес подзащитного угрозы вынесения приговора с максимальным наказанием.

Что и сделала, определив наказание по нескольким эпизодам ч.2 ст. 307 и ч.2 ст. 309 УК Украины в виде 8 лет и 1 месяца лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего имущества.

При этом суд указал в приговоре, что: «досліджені судом і покладені в основу вироку докази не суперечать один одному і узгоджуються між собою » !!??

Этот аргумент суда, настолько не соответствовал действительности, что обжалуя приговор суда 1 инстанции и перечисляя нарушения материального и процессуального закона, мне никак не удалось сократить текст апелляции менее 12 листов.

И если таких нарушений, как провокация преступления (которая присутствует практически во всех делах такой категории), незаконное избрание меры пресечения в виде содержания под. стражей и безосновательное продления этого срока, и т.п., суды зачастую не замечают (к чему я был готов).

То невозможно было проигнорировать (не заметить) доводы апелляции о том, что среди перечисленных вещественных доказательств отсутствует предмет сбыта (шприц с наркотическим веществом), что все действия полиции проводились без надлежащего разрешения суда и до внесения данных об этом в ЕРДР (что было сделано спустя месяц), что на досудебном следствии вещественные доказательства подзащитному не открывались, а значит они не могли являться допустимыми доказательствами, что денежные купюры выданные закупщику не соответствовали номиналу и количеству купюр изъятых у него, и т.п.

Важным в достижении результата, являлось и то, что в апелляции был поставлен вопрос об исследовании доказательств, которыми обоснован приговор, на предмет законности их получения и допустимости, в соответствии с п.5.ч.2 ст.396 та ч.3 ст. 404 УПК Украины. Что и было апелляционным судом сделано.

И именно, такая постановка вопроса апеллянтом, дала апелляционному суду право и возможность оценить доказательства иначе чем, это сделал суд 1 инстанции.

(Без понимания и применения этих положений УПК адвокатами, рассчитывать на успех, даже при наличии самой обоснованной апелляции, бесполезно ). 

В результате, апелляционный суд Днепропетровской области своим определением от 29 апреля 2016 года, признал инкриминируемые моему подзащитному преступления по ч.2 ст. 307 УК (сбыт наркотических средств), недоказанными, оставив только обвинение по ст. 309 УК. И смягчив наказание с 8 до 3 лет, то есть почти в три раза !!! (Оставшееся обвинение и наказание, также будет обжаловано в кассационном порядке).

    Клиент был очень доволен результатом, но не было сомнений в том, что сторона обвинения подаст кассацию.
            Было также очевидным, что апелляционный суд оставил ст. 309УК из чувства солидарности с правоохранительными органами и судом 1 инстанции. Поскольку обыск, в результате которого изъяты наркотические средства, был проведен после незаконного задержания М. и в результате очевидного его нарушения права на защиту. Что Апелляционным судом было признано в своем решении. Но последствия такого нарушения применены не были.

Понимая силу данной позиции, а также в противовес прокуратуре, защитой была подана кассационная жалоба.  Я принял участие в ее рассмотрении в ВССУ.

В результате доводы касационой жалобы защиты были удовлетворены и определением ВССУ от 30.11.2016р.  дело было направлено на повторное апелляционное рассмотрение, с формулировкой:

Апеляційний суд констатував порушення права на захист, допущене після фактичного затримання ОСОБА_1 та при проведенні обшуку за місцем його проживання 29 березня 2015 року.

Попри це, своє рішення про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, суд апеляційної інстанції обґрунтував в тому числі результатами того ж самого протоколу обшуку від 29 березня 2015 року.

Тобто, суд апеляційної інстанції припустився суперечностей у формулюванні своїх висновків, визнавши одні й ті самі докази недопустимими для обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України

У зв'язку із скасуванням рішення суду апеляційної інстанції підлягає частковому задоволенню й касаційна скарга прокурора

            Главная позиция Касационной жалобы  прокуратуры была основана на практике ВССУ (см.определение ВСС от 20.10.2015,дело  №5-2049км15.) о том, что давая иную оценку доказательствам чем суд 1 инстанции, апелляционный суд обязан непосредственно исследовать ВСЕ доказательства по делу. В том числе вещественные доказательства,  допросить свидетелей (в т.ч. залегендированых закупщиков) и пр.

          Понимая насколько может затянуться повторное рассмотрение дела в апелляционной инстанции  в случае  решения о допросе свидетелей (которые и в первую инстанцию являются очень неохотно), защитой подано ряд заявлений и ходатайств, в которых обращено внимание на то, что в решении от 30.06.2008 г. в деле № 22978/05 «Гефген против Германии» ЄСПЧ  для описания доказательств полученных с нарушением установленного порядка сформулирована доктрина  «плодов отравленного дерева», в соответствии с которой, если источник доказательств является ненадлежащим, то и все доказательства, полученные с его помощью, будут такими же. 

Это означает, что в случае установления очевидной незаконности получения главного доказательства и его недопустимости,  этот, а тем более производные от него доказательства,  вообще не должны исследоваться в соответствии с требованиями  ч.2 ст. 89 УПК Украины.

 Суды крайне редко и неохото применяют данные положення. Но в данном случае удалось убедить суд, что при отсутствии надлежащих доказательств наличия оснований для проведения НСРД, и наличия очевидных доказательств нарушения права на защиту при проведении обыска, а также в виду не открытия вещественных доказательств стороне защиты,    - повторно допрашивать свидетелей, безосновательно.

Благодаря этому  удалось закончить повторное рассмотрение дела в апелляционном суде за 2 судебных заседания и без допроса свидетелей  (несмотря на позицію ВССУ).         

И определением от 23.02.2017г. Апелляционного суда Днепропетровской области – уголовное производство по обвинению М. закрыто в святи с недоказанностью. После 2 лет пребывания под. стражей, его освободили из-под стражи  в зале суда.