Стаття 412. Істотні порушення вимог кримінального процесуального закону
1. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
2. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито;
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду;
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених частиною третьою статті 323 чи статтею 381 цього Кодексу, або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов’язковою;
{Пункт 3 частини другої статті 412 із змінами, внесеними згідно із Законом № 725-VII від 16.01.2014 - втратив чинність на підставі Закону № 732-VII від 28.01.2014 ; із змінами, внесеними згідно із Законами № 767-VII від 23.02.2014 , № 1689-VII від 07.10.2014 }
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов’язковою;
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання;
6) порушено правила підсудності;
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
КОМЕНТАР від ресурсу "ПРОТОКОЛ":
Досить важливо, що в даному випадку суд відмовив не захиснику чи засудженому, а заступнику Генпрокурора України, який подавав заяву про перегляд. Так, заява обгрунтовувалась тим, що технічний носій наявний у матеріалах судового розгляду кримінального провадження містить неповну інформацію про проголошення вироку.
ВСУ підкреслює, що поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
А також «для з’ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.»
Висновок ВСУ (пункт 7, ст. 412 КПК України): При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Норму права, яка зосереджена в частині п’ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно розуміти з урахуванням положень частини шостої статті 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Власне приклад того, що неможливо ідеально прописаним законом змусити суддю дотримуватись такого закону, якщо суддя немає такого бажання. Пункт 7, частини 2, ст. 412 КПК України абсолютно однозначно передбачає, що відсутність і матеріалах справи журналу судового засідання є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і безумовною підставою для скасування вищим судом рішення ухваленого нижчим судом при розгляді апеляційної скарги.
В даному випадку суд апеляційної інстанції переглядав ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу , якою було присуджено навіть не «тримання під вартою» підозрюваного , а «домашній арешт». Як це не парадоксально з точки зору поведінки суддів, які очевидно та свідомо ідуть на порушення кримінального процесу, але в ухвалі суду апеляційної інстанції згадуються доводи захисника «про відсутність журналу судового засідання, секретаря, порушення порядку допиту свідків». Зазвичай, судді просто ігнорують такі доводи, і у власних незаконних ухвалах про це не згадують. Проте в даному випадку згадка є, і це прямий шлях на дисциплінарну комісію.
У таких випадках багато говорять на кшталт того, що «не можна відпускати злочинця, якщо якійсь суддівський баран у першій інстанції не забезпечив ведення журналу судового засідання», проте на нашу думку це не аргумент. Нам здається, що на такі кричущі випадки взагалі суду апеляційної інстанції треба реагувати окремою ухвалою.
Насамкінець нагадаємо, що така ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Складаючи апеляційні скарги на вироки адвокати перш за все викладають процесуальні порушення розгляду справи і, якщо є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (стаття 412 КК України), то це «БІНГО» для захисту. Дуже часто процесуальні порушення не приводять до ухвалення незаконного судового акту, проте кожен раз є певна інтрига як зреагує на такі порушення суд апеляційної інстанції.
Пункт 7, ст. 412 КК України передбачає, що істотним процесуальним порушенням є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. В цій справі технічні записи у матеріалах справи були, проте НЕ УСІХ судових засідань. Зокрема відсутні технічні записи допиту одного із свідків, відкладення розгляду справи та проголошення вироку.
І ось суд апеляційної інстанції з цієї підстави скасовує вирок у справі, яка розглядалась рік, і направляє справу на новий розгляд, при чому змінюючи запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, тобто фактично звільняючи засудженого.
Насамкінець питання: хіба винен потерпілий, що дурнуватий суддя не поставив запис засідання, наприклад на якому розгляд справи відкладався? Звичайно ні, а злочинець вже вдома, та й навряд за строками давності буде засуджений до позбавлення волі. І, яку за це відповідальність понесе суддя…
