суду
856.
Неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об'єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційною інстанцією істотним чи неістотним залежно від обставин кримінального провадження.
2. Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства чи іншим шляхом вплинули чи могли вплинути на винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого судового рішення.
3. Треба зазначити, що на суд апеляційної інстанції не покладений обов'язок доводити, що порушення кримінального процесуального закону обумовило винесення незаконного, необгрунтованого та невмотивованого судового рішення. Водночас, відповідно до положень ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого, особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусового заходу медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов'язаний прийняти таке рішення. При встановленні істотних порушень кримінального процесуального закону, що викликають скасування вироку (ухвали), судове рішення скасовується стосовно всіх осіб, яких стосуються допущені порушення, незалежно від того, чи були подані ними або щодо них апеляції.
4. Істотні порушення процесуального закону можуть торкатися прав і законних інтересів як підозрюваного, обвинуваченого та їхніх захисників, законних представників, так і потерпілих, цивільного позивача, цивільного відповідача і їхніх
-, 857
представників, якщо це перешкодило суду повно і всебічно розглянути провадження і вплинуло на постановления законного й обґрунтованого вироку (ухвали).
5. Порушення кримінального процесуального закону, які не вплинули і не могли вплинути на винесення законного, обгрунтованого та вмотивованого судового рішення, вважаються неістотними.
6. Апеляційні суди не повинні скасовувати виправдувальні вироки і ухвали про незастосування примусових заходів виховного або медичного характеру тільки з мотивів порушення кримінального процесуального закону в тих випадках, коли такі порушення не перешкодили суду всебічно розглянути матеріали кримінального провадження і не вплинули на постановления законного й обгрунтованого вироку (ухвали).
7. Порушення, що викликають обов'язкове скасування вироку (ухвали), називаються безумовними підставами, оскільки суд апеляційної інстанції завжди у таких випадках зобов'язаний скасувати судове рішення. Відповідно до ч. 2 коментованої статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо:
1) за наявності підстав для закриття судом провадження в кримінальній справі його не було закрито (про підстави закриття кримінального провадження див. коментар до ст. 284 КПК);
2) судове рішення ухвалено незаконним складом суду (про законний склад суду див. коментар до ст.ст. 31 35 75 76 82 319 320 КПК);
3) судове провадження здійснено за відсутності обвинуваченого, крім випадків, передбачених ст. 381 КПК (спрощене провадження щодо кримінальних проступків при визнанні обвинуваченим своєї вини та згоди на проведення судового розгляду за його відсутності), або прокурора, крім випадків, коли його участь не є обов'язковою. Про наслідки неявки обвинуваченого в судове засідання див. коментар до ст. 323 КПК; про наслідки неявки прокурора в судове засідання див. коментар до ст. 324 КПК;
4) судове провадження здійснено за відсутності захисника, коли його участь є обов'язковою (про випадки обов'язкового залучення захисника в кримінальне провадження див. коментар до ст.ст. 49 52 КПК); .
5) судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання (про наслідки неявки потерпілого в судове засідання див. коментар до ст. 325 КПК);
6) порушено правила підсудності (про визначення територіальної, інстан-ційної підсудності див. коментар до ст.ст. 32-34 КПК);
7) у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції (про порядок фіксації перебігу судового розгляду див. коментар до глави 5 КПК).
page
youtube
Аналізуйте судовий акт: Формальний підхід до перевірка доводів засудженого, щодо незаконних методів ведення слідства є недопустимим (ВС/ККС у справі №752/6631/18-к від 13.04.2021).
Аналізуйте судовий акт: Відсутність аудіозапису судового засідання не є безумовною підставою для скасування оскаржених судових рішень (ВС/ККС у справі № 219/828/18 від 16.12.2020 р.)
Не дивлячись на наявність прямої вказівки в пункті 7 частини 2 статті 412 Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК), про те що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції – ВС ККС у цьому рішенні вказав, що відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції на технічному носії в матеріалах справи - не є безумовною підставою для скасування судового рішення. На чому базувався позиція ВС ККС (яка фактично йде всупереч буквальному тлумаченню норми КПК в цій частині) - розглянемо нижче.
Фабула судового акту: Вироком суду першої інстанції, залишеним без змін ухвалою апеляційної інстанції, скаржника (засудженого) було визнано винуватим у вчиненні злочину - нанесенні умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
Так, з матеріалів справи відомо, що у суді першої інстанції, протягом декількох судових засідань досліджувалися докази вчинення злочину, допитувалися свідки, потерпілий та обвинувачений, досліджувалися інші докази – як то, протоколи слідчих дій, висновки судових експертиз, інші докази. Аудіозапис одного із судових засідань, на якому допитувався один із багатьох свідків, дійсно був відсутній в матеріалах справи, внаслідок пошкодження технічного носія – CD диску.
Злочин було вчинено у процесі бійки і сторона захисту наголошувала на те що скаржник лише захищався від неправомірних дій потерпілого. Втім, на той час – обвинувачений не заперечував факту заподіяння ним ножем тілесних ушкоджень, а згодом не оскаржував показання свідка допитаного у засіданні аудіозапис якого відсутній.
Рішення суду першої та апеляційної інстанції скаржник просив скасувати посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження – закрити.
Однією із підстав, засуджений вказував відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції, як на підставу для скасування вироку суду згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК. У зв’язку із цим - просив перевірити достовірність доказів у кримінальному провадженні.
ВС ККС – в супереч п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та інші доводи сторони захисту - залишив рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.
Позиція, в частині відсутності аудіозапису судового засідання, як підстави для скасування рішення, полягала у наступному:
1) Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу.
2) Не дивлячись на обов’язковість фіксування судового процесу, ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення – а саме, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів. Протягом апеляційного та касаційного розгляду сторона захисту не заперечувала проти визнання такої дії та її результатів чинними.
3) Зазначена в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підстава, означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права
4) Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту протягом апеляційного та касаційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
Отже, у цій справі: ВС/ККС постановив, що відсутність запису судового засідання суду першої інстанції не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Аналізуйте судовий акт: Неповне фіксування технічними засобами провадження у суді НЕ веде до автоматичного скасування вироку, при цьому слід оцінювати значимість незафіксованих процесуальних дій у відповідності із ст. 412 КПК (ВСУ від 24 лис. 2016р., № 5-1кс(15)16)
Досить важливо, що в даному випадку суд відмовив не захиснику чи засудженому, а заступнику Генпрокурора України, який подавав заяву про перегляд. Так, заява обгрунтовувалась тим, що технічний носій наявний у матеріалах судового розгляду кримінального провадження містить неповну інформацію про проголошення вироку.
ВСУ підкреслює, що поняття «істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» є його здатність перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
А також «для з’ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити із «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права.»
Висновок ВСУ (пункт 7, ст. 412 КПК України): При вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені пунктом 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Норму права, яка зосереджена в частині п’ятій статті 27, частині четвертій статті 107 і пункті 7 частини другої статті 412 Кримінального процесуального кодексу України, необхідно розуміти з урахуванням положень частини шостої статті 107 цього Кодексу так, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов’язковим, але при цьому, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Аналізуйте судовий акт: Відсутність журналу судового засідання не є підставою для скасування судового рішення, хоча і існує пункт 7, частина 2, ст. 412 КПК України (Апеляційний суд Дніпропетровської області від 7 листопада 2016р. у справі № 200/18239/16-к)
Власне приклад того, що неможливо ідеально прописаним законом змусити суддю дотримуватись такого закону, якщо суддя немає такого бажання. Пункт 7, частини 2, ст. 412 КПК України абсолютно однозначно передбачає, що відсутність і матеріалах справи журналу судового засідання є істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону і безумовною підставою для скасування вищим судом рішення ухваленого нижчим судом при розгляді апеляційної скарги.
В даному випадку суд апеляційної інстанції переглядав ухвалу слідчого судді про обрання запобіжного заходу , якою було присуджено навіть не «тримання під вартою» підозрюваного , а «домашній арешт». Як це не парадоксально з точки зору поведінки суддів, які очевидно та свідомо ідуть на порушення кримінального процесу, але в ухвалі суду апеляційної інстанції згадуються доводи захисника «про відсутність журналу судового засідання, секретаря, порушення порядку допиту свідків». Зазвичай, судді просто ігнорують такі доводи, і у власних незаконних ухвалах про це не згадують. Проте в даному випадку згадка є, і це прямий шлях на дисциплінарну комісію.
У таких випадках багато говорять на кшталт того, що «не можна відпускати злочинця, якщо якійсь суддівський баран у першій інстанції не забезпечив ведення журналу судового засідання», проте на нашу думку це не аргумент. Нам здається, що на такі кричущі випадки взагалі суду апеляційної інстанції треба реагувати окремою ухвалою.
Насамкінець нагадаємо, що така ухвала не підлягає оскарженню в касаційному порядку.
Аналізуйте судовий акт: Без наявності в матеріалах справи технічного запису навіть одного судового засідання вирок автоматично скасовується (Апеляційний суд Хмельницької області, від 16 березня 2015р., справа № 688/4727/14-к, суддя Ващенко С. Є.)
Складаючи апеляційні скарги на вироки адвокати перш за все викладають процесуальні порушення розгляду справи і, якщо є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (стаття 412 КК України), то це «БІНГО» для захисту. Дуже часто процесуальні порушення не приводять до ухвалення незаконного судового акту, проте кожен раз є певна інтрига як зреагує на такі порушення суд апеляційної інстанції.
Пункт 7, ст. 412 КК України передбачає, що істотним процесуальним порушенням є відсутність у матеріалах провадження журналу судового засідання або технічного носію інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції. В цій справі технічні записи у матеріалах справи були, проте НЕ УСІХ судових засідань. Зокрема відсутні технічні записи допиту одного із свідків, відкладення розгляду справи та проголошення вироку.
І ось суд апеляційної інстанції з цієї підстави скасовує вирок у справі, яка розглядалась рік, і направляє справу на новий розгляд, при чому змінюючи запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт, тобто фактично звільняючи засудженого.
Насамкінець питання: хіба винен потерпілий, що дурнуватий суддя не поставив запис засідання, наприклад на якому розгляд справи відкладався? Звичайно ні, а злочинець вже вдома, та й навряд за строками давності буде засуджений до позбавлення волі. І, яку за це відповідальність понесе суддя…