Стаття 107. Застосування технічних засобів фіксування кримінального провадження

Аналізуйте судовий акт: Відсутність аудіозапису судового засідання не є безумовною підставою для скасування оскаржених судових рішень (ВС/ККС у справі № 219/828/18 від 16.12.2020 р.)

Не дивлячись на наявність прямої вказівки в пункті 7 частини 2 статті 412 Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК), про те що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції – ВС ККС у цьому рішенні вказав, що відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції на технічному носії в матеріалах справи - не є безумовною підставою для скасування судового рішення. На чому базувався позиція ВС ККС (яка фактично йде всупереч буквальному тлумаченню норми КПК в цій частині) - розглянемо нижче.

Фабула судового акту: Вироком суду першої інстанції, залишеним без змін ухвалою апеляційної інстанції, скаржника (засудженого) було визнано винуватим у вчиненні злочину - нанесенні умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.

Так, з матеріалів справи відомо, що у суді першої інстанції, протягом декількох судових засідань досліджувалися докази вчинення злочину, допитувалися свідки, потерпілий та обвинувачений, досліджувалися інші докази – як то, протоколи слідчих дій, висновки судових експертиз, інші докази. Аудіозапис одного із судових засідань, на якому допитувався один із багатьох свідків, дійсно був відсутній в матеріалах справи, внаслідок пошкодження технічного носія – CD диску.

Злочин було вчинено у процесі бійки і сторона захисту наголошувала на те що скаржник лише захищався від неправомірних дій потерпілого. Втім, на той час – обвинувачений не заперечував факту заподіяння ним ножем тілесних ушкоджень, а згодом не оскаржував показання свідка допитаного у засіданні аудіозапис якого відсутній.

Рішення суду першої та апеляційної інстанції скаржник просив скасувати посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження – закрити.

Однією із підстав, засуджений вказував відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції, як на підставу для скасування вироку суду згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК. У зв’язку із цим - просив перевірити достовірність доказів у кримінальному провадженні.

ВС ККС – в супереч п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та інші доводи сторони захисту - залишив рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.

Позиція, в частині відсутності аудіозапису судового засідання, як підстави для скасування рішення, полягала у наступному:

1) Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу.

2) Не дивлячись на обов’язковість фіксування судового процесу, ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення – а саме, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів. Протягом апеляційного та касаційного розгляду сторона захисту не заперечувала проти визнання такої дії та її результатів чинними.

3) Зазначена в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підстава, означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права

4) Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту протягом апеляційного та касаційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.

Отже, у цій справі: ВС/ККС постановив, що відсутність запису судового засідання суду першої інстанції не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Аналізуйте судовий акт: Відсутність відеозапису у матеріалах справи, який є невід’ємною частиною протоколу огляду місця події злочину, НЕ є безумовною підставою для визнання отриманих під час огляду доказів недопустимими (ВС/ККС у справі № 334/5670/18, від 05 серпня 2020р.)

Справа про умисне вбивство – ст. 115 КК України, засуджений у стані алкогольного сп`яніння, на міжсходинковому майданчику у гуртожитку наніс смертельний удар ножем у грудку клітину потерпілого.

Згідно ст. 237 КПК України проводився огляд місця події злочину. У протоколі огляду вказано, що огляд фіксувався технічним засобом, як це і передбачено ст. 107 КПК України. Проте, як це іноді буває відеозапис зник з матеріалів кримінального провадження. Зник безповоротно.

Захист у апеляційній та касаційній скарзі наполягав на тому, що результати огляду, як окремої процесуальної дії є недійсними, а докази злочину отримані під час огляду відповідно до пункту 6, ст. 107 КПК України є недопустимими.

Попри всю однозначність ст. 107 КПК України та ст. 104 КПК України, суди усіх рівнів у цій справі «не впали у формалізм» і застосували КПК України, зокрема ст. 87, проти засудженого.

Зокрема, суд касаційної інстанції підкреслив, що «ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу.»

Іншими словами в нашому випадку для суду достатньо вказати у протоколі огляду місця події злочину про те, що відеофіксація здійснювалася, і таке твердження достатньо для визнання процесуальної дії дійсною, а отриманих доказів під час огляду допустимими.

Водночас захист звернув увагу на відсутність відеозапису лише під час подання апеляційної та касаційної скарг, під час розгляду справи в суді першої інстанції захистом називалися інші причини визнання результатів огляду недопустимими ( проникнення до житла без ухвали слідчого судді, замість огляду повинен був проводитися обшук, у протоколі відсутні відомості про роз’яснення прав власнику життя, тощо.)

Отже, має місце так званих умовно-консесуальних підстав визнання фактичних даних допустимими як докази, тому доводи захисту щодо відсутності відеозапису слід відхилити.