ї
526
1. Огляд як слідча (розшукова) дія полягає у безпосередньому спостереженні й дослідженні його учасниками матеріальних об'єктів, які пов'язані з обставинами вчинення кримінального правопорушення. В ході цієї дії прокурор, слідчий виявляє (знаходить), досліджує (наскільки це можливе на цьому етапі) й фіксує відомості про фактичні дані, що мають значення для кримінального провадження. Завданнями огляду є: виявлення слідів кримінального правопорушення й інших об'єктів, що можуть бути залучені до матеріалів кримінального провадження як речові докази; з'ясування обстановки кримінального правопорушення; виявлення інших обставин, які мають значення для кримінального провадження. Проведення огляду охоплює також: відображення (фіксування) в протоколі всіх дій слідчого і всього, що було виявлено в тій послідовності і в тому вигляді, в якому виявлене спостерігалося під час огляду; описування та перерахування всього, що було вилучено при огляді; прийняття заходів до збереження вилучених у процесі огляду речей, слідів і документів. Своєчасність і якісне проведення огляду дають можливість виявити сліди й речі, що вказують
527
на особу злочинця, а іноді й на мотиви його дій, дають змогу з'ясувати обстановку підготовки, вчинення, приховування слідів злочину, характер та механізм вчиненого. Дані огляду сприяють побудові версій й розробленню засобів їх перевірки.
2. Законодавець виокремлює такі види огляду: огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Криміналістична класифікація оглядів за їх видами більш розширена і враховує важливі тактичні аспекти їх підготовки й проведення, проте загалом усі види оглядів можуть бути згрупованими відповідно до процесуальних положень. Кожний з видів слідчого огляду має специфічні особливості, що визначають порядок його проведення, але разом з тим існує низка положень процесуального і тактичного характеру, загальних для всіх видів оглядів. Так, окремим видом огляду є огляд місця події, яким може бути певна місцевість чи її окрема ділянка, приміщення або будівля, де готувався злочин, де він був вчинений або де настали злочинні наслідки чи зберігаються його сліди, а під час огляду місця події може мати місце огляд окремих предметів, документів, трупа.
3. Огляд місця події, як правило, належить до числа слідчих (розшукових) дій, зволікання з проведенням яких може спричинити зміну обстановки, зникнення слідів злочину або особи, якою він був вчинений, предметів, які можуть стати згодом речовими доказами. Цим і зумовлений той факт, що огляд місця події, на відміну від інших слідчих (розшукових) дій, у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду (ч. З ст. 214 КПК).
4. Огляд при досудовому розслідуванні проводить прокурор, слідчий або за його дорученням співробітник оперативного підрозділу за наявності фактичних даних, які вказують на необхідність проведення огляду, про що зазначається в протоколі слідчої (розшукової) дії. Окремого процесуального рішення у вигляді постанови від імені прокурора, слідчого не потрібно.
5. Окремі вимоги встановлено для огляду житла чи іншого володіння особи, проведення якого здійснюється згідно з правилами, передбаченими ст. 233 КПК, якою встановлено, що проникнення до житла чи іншого володіння особи проводиться і що може бути здійснено лише на підставі ухвали слідчого судді. Слідчий суддя приймає рішення про проведення огляду в житлі або іншому володінні особи з додержанням порядку, встановленого ч. З ст. 233 КПК. Огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено без ухвали слідчого судді: 1) у невідкладних випадках пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину; 2) за добровільною згодою особи, яка ними володіє. У вказаних випадках слідчий у протоколі огляду обов'язково зазначає причини, що зумовили проведення огляду без ухвали слідчого судді (про поняття житла та іншого володіння особи див. коментар до ст. 233 КПК).
6. Питання щодо участі в огляді потерпілого, підозрюваного, захисника, законного представника та інших учасників кримінального провадження ви-
528
рішується залежно від того, чи буде сприяти участь цих осіб успішному відшуканню слідів кримінального правопорушення, речей і документів, їх правильній фіксації, а також більш точному встановленню обстановки на місці огляду. На розсуд слідчого, за винятком встановлених законом випадків обов'язкового залучення, ставиться і вирішення питання щодо участі в огляді спеціаліста, фахові знання якого можуть знадобитися слідчому для ефективного відшукання, фіксації, вилучення слідів та інших речових доказів, що можуть мати значення для кримінального провадження.
Відповідно до ч. 2 ст. 56 КПК потерпілий має право брати участь у слідчих (розшукових) та інших діях, під час проведення яких ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, що вносяться до протоколу, а також знайомитися з протоколами слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, виконаних за його участі. Частиною 3 ст. 42 КПК передбачено право підозрюваного на участь у проведенні слідчих дій, а також на можливість ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу. Частиною 5 ст. 46 КПК передбачено право захисника брати участь у процесуальних діях, що проводяться за участі підозрюваного, обвинуваченого.
7. У необхідних випадках для проведення огляду слідчий може запросити спеціаліста, який може надати допомогу у вигляді консультацій з питань, що вимагають спеціальних знань; допомогти у виявленні, закріпленні і вилученні слідів, що мають доказове значення, встановленні механізму їх утворення. Спеціалістами, які можуть брати участь в огляді, можуть бути представники різноманітних галузей знань. Відповідно до ч. 2 ст. 71 КПК спеціаліст може бути залучений для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складення схем, планів тощо). Спеціаліст надає допомогу слідчому у виявленні слідів кримінального правопорушення, встановленні механізму їх утворення, в розшуку, вилученні та збереженні речей і документів, що мають значення для кримінального провадження. Про вимоги щодо обов'язкової участі спеціаліста в огляді йдеться в ст.ст. 238 та 239 КПК.
8. Заяви, зроблені учасниками огляду під час його проведення, підлягають обов'язковому занесенню до протоколу, незалежно від того, чи були задоволені або відхилені прокурором, слідчим заявлені в них клопотання.
9. Рішення щодо значення для кримінального провадження і потреби вилучення виявлених під час огляду слідів, речей чи документів приймає прокурор, слідчий і він же здійснює їх негайний та повний огляд, пакування, опечатування та завірення підписами осіб, які брали участь в огляді, про що зазначається в протоколі. Такі дії спрямовані за збереження документів та речових доказів, що забезпечує можливість для їх подальшого і більш докладного вивчення й дослідження, зокрема, призначення з цією метою судової експертизи. Обов'язковому вилученню підлягають виявлені під час огляду речі, які за законом вилучені з обігу, незалежно від віднесення до цього кримінального провадження.
529
10. Загальною метою проведення огляду є встановлення фактичних даних, що мають значення для кримінального провадження, а тому будь-які дії з боку будь-кого, що перешкоджають досягненню цієї мети, слід вважати спробами перешкоджання правосуддю. На цій підставі слідчий, прокурор може заборонити будь-якій особі, що присутня при огляді, залишити місце огляду чи виходити з приміщення до його закінчення та вчинювати будь-які дії, що заважають проведенню огляду. Відповідальність за невиконання цих вимог, як і у випадку проведення обшуку, настає залежно від наслідків допущених порушень (розголошення даних про слідчу дію, втрата доказів, приховування слідів злочину, завдання матеріальної шкоди тощо).
11. Якщо це необхідно, при оглядах слідчий, прокурор особисто або за допомогою спеціаліста має право робити вимірювання, складати плани, креслення, застосовувати фотографування, проводити фото- і відеозйомку місцевості і предметів, що знаходяться на ній, а також робити зліпки знайдених слідів ніг, рук тощо, що має бути відображено у протоколі. Плани, креслення, схеми, фотографії й відеозапис є додатками до протоколу, але не замінюють протоколу як основного процесуального документа, в якому має фіксуватися весь хід проведення й отримані результати огляду. Протокол обов'язково складається особою, яка проводить огляд, з дотриманням вимог, встановлених ст. 104 КПК. У протоколі огляду повинні в описовій формі фіксуватися факти, що мають доказове значення. У них не дається пояснень, інтерпретації встановлених фактів, явищ, не висловлюються думки слідчого чи інших осіб щодо механізму утворення тих або інших слідів, про походження і належність знайдених предметів, а лише фіксуються фактичні дані, одержані в результаті безпосереднього виявлення і спостереження обстановки і предметів. Якщо такі дані були встановлені завдяки застосуванню спеціальних технічних або криміналістичних засобів, то обов'язково вказується в протоколі на те, ким саме, що і з використанням яких засобів встановлено.
page
youtube
Аналізуйте судовий акт: Добровільно видані предмети можуть бути оглянуті і без понятих (ВС/ККС у справі № 760/23459/17 від 16.09.2020)
Так, згідно ст. 3 КПК України понятий є учасником кримінального провадження. При цьому поняті це сторонні особи, яких запрошують працівники органів досудового розслідування бути присутніми при проведенні обшуку, виїмки, огляду, пред'явленні осіб і предметів для впізнання, відтворенні обстановки і обставин події (слідчий експеримент), опису майна. Поняті засвідчують своїми підписами відповідність записів у протоколі слідчої дії виконаним діям. Таким чином участь понятих покликана гарантувати відсутність спотворення зацікавленими особами доказів у кримінальному провадженні, засвідчувати належність проведення певних слідчих дій тощо. Читати повністюКримінальний процесуальний закон як одну з гарантій дотримання прав особи, яка притягається кримінальної відповідальності, визначає участь понятих при вилучення та оглядів предметів, які мають доказове значення у справі.
Аналізуйте судовий акт: Вилучення предметів з кишень не є поверховим оглядом, а є ОСОБИСТИМ ОБШУКОМ, який слід проводити у відповідності до вимог КПК та ЛИШЕ після початку досудового розслідування (ВС/ККС у справі № 711/6059/19 від 18.11.2020)
Переважна кількість виправдувальних вироків у кримінальних провадженнях пов’язаних із незаконним обігом окремих предметів та речовин постановляється з підстав порушень, допущених працівниками правоохоронних органів під час виявлення та вилучення вказаних речей та речовин.
Незважаючи на те, що кримінальним процесуальним законом порядок вилучення речових доказів або інших речей чітко визначено правоохоронці з лише їм відомих ним підстав вимоги КПК порушуються чим і користуються мої колеги і, між іншим, вірно роблять.
А тепер перейдемо до аналізу рішення, яке запропоновано до уваги.
У даній справі особу було виправдано за ч. 1 ст. 263 КК України. Апеляційний суд із таким рішенням погодився.
Прокурором на вирок районного суду та ухвалу суду апеляційної інстанції було подано касаційну скаргу про скасування згаданих рішень та направлення справи на новий судовий розгляд до місцевого суду.
Проте, Касаційний кримінальний суд визнав вказану скаргу необґрунтованою та залишив її без задоволення.
Приймаючи таке рішення ККС послався на те, що відповідно до матеріалів справи до початку досудового розслідування у ній було проведено огляд місця події під час якого з кишені виправданого і було вилучено вибухові речовини.
При цьому особа, яка притягувалась до кримінальної відповідальності у момент вилучення заборонених предметів перебувала у кайданках на руках, які було заведено за спину і самостійно дістати вказані предмети з кишені свої штанів не могла.
За нормами ч. 1 ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.
Проте, у цьому конкретному випадку хід згаданої слідчої дії, виходячи зі змісту протоколу та додатків до нього, вказує на те, що фактично було проведено не огляд місця події, а обшук затриманої особи.
Відповідно до ст. 34 Закону України «Про національну поліцію» поверхнева перевірка як превентивний поліцейський захід є здійсненням візуального огляду особи, проведенням по поверхні вбрання особи рукою, спеціальним приладом або засобом, візуальним оглядом речі або транспортного засобу. Згідно з положеннями ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 цього Кодексу.
Отже, фізичне затримання виправданого здійснено уповноваженою службовою особою, а його обшук проведено слідчим, який повинен був дотримуватись указаних правил кримінального процесуального закону.
Окрім цього досудове розслідування розпочинається з моменту вчинення певної процесуальної дії - внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань. До цього моменту можливо провести тільки одну слідчу дію - огляд місця події, решту слідчих дій дозволено проводити тільки після такого внесення.
У даній справі фактичний особистий обшук виправданого було проведено до внесення відомостей до ЄРДР і отже до початку досудового розслідування.
Таким чином вказані дії проведено із порушеннями норм КПК України, а тому усі докази отриманні під час їх проведення є недопустимими, що і стало підставою для прийняття рішення про виправдання особи та закриття кримінального провадження.
Аналізуйте судовий акт: Відсутність відеозапису у матеріалах справи, який є невід’ємною частиною протоколу огляду місця події злочину, НЕ є безумовною підставою для визнання отриманих під час огляду доказів недопустимими (ВС/ККС у справі № 334/5670/18, від 05 серпня 2020р.)
Справа про умисне вбивство – ст. 115 КК України, засуджений у стані алкогольного сп`яніння, на міжсходинковому майданчику у гуртожитку наніс смертельний удар ножем у грудку клітину потерпілого.
Згідно ст. 237 КПК України проводився огляд місця події злочину. У протоколі огляду вказано, що огляд фіксувався технічним засобом, як це і передбачено ст. 107 КПК України. Проте, як це іноді буває відеозапис зник з матеріалів кримінального провадження. Зник безповоротно.
Захист у апеляційній та касаційній скарзі наполягав на тому, що результати огляду, як окремої процесуальної дії є недійсними, а докази злочину отримані під час огляду відповідно до пункту 6, ст. 107 КПК України є недопустимими.
Попри всю однозначність ст. 107 КПК України та ст. 104 КПК України, суди усіх рівнів у цій справі «не впали у формалізм» і застосували КПК України, зокрема ст. 87, проти засудженого.
Зокрема, суд касаційної інстанції підкреслив, що «ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу.»
Іншими словами в нашому випадку для суду достатньо вказати у протоколі огляду місця події злочину про те, що відеофіксація здійснювалася, і таке твердження достатньо для визнання процесуальної дії дійсною, а отриманих доказів під час огляду допустимими.
Водночас захист звернув увагу на відсутність відеозапису лише під час подання апеляційної та касаційної скарг, під час розгляду справи в суді першої інстанції захистом називалися інші причини визнання результатів огляду недопустимими ( проникнення до житла без ухвали слідчого судді, замість огляду повинен був проводитися обшук, у протоколі відсутні відомості про роз’яснення прав власнику життя, тощо.)
Отже, має місце так званих умовно-консесуальних підстав визнання фактичних даних допустимими як докази, тому доводи захисту щодо відсутності відеозапису слід відхилити.
Аналізуйте судовий акт: Згоди одного із співвласників квартири на огляд місця події злочину достатньо для слідчого для проведення такого огляду БЕЗ дозволу суду, а докази отримані під час огляду є допустимими (Апеляційний суд Запорізької області від 15 січня 2018р.)
Особу визнано винною та засуджено до 7 років позбавлення волі за ст. 115 КК України – «умисне вбивство» скоєне внаслідок декількох ударів ножом потерпілого. Традиційно адвокат намагався знайти процесуальні порушення слідчого та визнати докази, якими підтверджувалася вина засудженого, і які були отримані внаслідок огляду місця події злочину, недопустимими. Зокрема, апеляційна скарга адвоката на вирок звертала увагу суду апеляційної інстанції, що огляд квартири де відбувся злочин у порушення ст. 237 КПК України проводився слідчим без дозволу суду та без дозволу усіх співвласників цієї квартири. Далі, адвокат планував розвивати "ідею" самооборони засудженим, яка призвела до вбивства людини.
Проте, суд апеляційної інстанції відхилив таку апеляційну скаргу, залиш вирок без змін і зазначив наступне.
Слідчий не повинен звертатися до суду із клопотанням на отримання дозволу на огляд квартири, як місця події злочину, якщо має згоду хоча б одного із співвласників квартири. Згода іншого чи усіх - НЕ потрібна. У матеріалах провадження є письмова згода одного із співвласників на такий огляд, і сам огляд проводився у присутності цього співвласника хоча і у нічний час. Отже, отримані докази - протокол огляду місця події та похідні від нього висновки експертиз вилучених матеріалів біологічного походження та речові докази - є допустимими.