з
231
230
1. Істотними порушеннями прав та свобод людини слід визнавати такі, які перешкодили чи не дали можливості в повному обсязі реалізувати права та свободи, передбачені Конституцією України та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (Міжнародний пакт про громадянські та політичні права від 16 грудня 1966 p., Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 4 листопада 1950 p., Конвенція проти катувань і інших жорстоких нелюдяних або принижуючих гідність видів поводження і покарання від 10 грудня 1984 p., Звід принципів захисту всіх осіб, що підлягають затриманню або позбавленню свободи в будь-якій формі від 9 грудня 1988 p.).
2. Істотне порушення прав і свобод людини - оціночне поняття кримінального процесуального права, яке не може бути визначене законодавцем. Воно уточнюється і конкретизується в процесі правозастосування з урахуванням особливостей конкретної ситуації. Виходячи з цього, неможливо унормувати всі ситуації з істотним порушенням прав та свобод людини, але критеріями їх оцінки слід вважати неможливість, неповноту (перешкоду) в реалізації прав та свобод людини.
3. Докази будуть недопустимими, якщо без дозволу слідчого судді буде здійснено такі процесуальні дії: 1) судовий виклик (ст. 134 КПК); 2) привід під час досудового розслідування (ст. 140 КПК); 3) арешт майна (ст. 170 КПК); 4) проникнення до житла чи іншого володіння особи (ст. 233 КПК); 5) обшук (ст. 234 КПК); 6) огляд житла чи іншого володіння особи (ч. 2 ст. 237 КПК);
7) примусове отримання біологічних зразків для експертизи (ч. З ст. 245 КПК);
8) аудіо-, відеоконтроль особи (ст. 260 КПК); 9) накладення арешту на кореспонденцію (ст. 261 КПК); 10) огляд і виїмка кореспонденції (ст. 262 КПК);
11) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (ст. 263 КПК);
12) зняття інформації з електронних інформаційних систем без відома її власника, володільця або утримувача (ч. 1 ст. 264 КПК); 13) установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ч. 2 ст. 268 КПК); 14) аудіо-, відеоконтроль місця при розслідуванні тяжкого та особливо тяжкого злочинів (ч. 1 ст. 270 КПК); 15) негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ч. 2 ст. 274 КПК); 16) залучення слідчим суддею експерта за клопотанням сторони захисту (ст. 243 КПК).
Чинний КПК передбачає порядок надання дозволу слідчого судді на проведення процесуальних дій, зокрема, якщо це стосується стадії досудового розслідування, то вимагається наявність клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або самого прокурора. У відповідних нормах формулюються вимоги до клопотань, їх змісту та форми, а також встановлюється процесуальний порядок розгляду клопотань. Недотримання вимог закону щодо змісту і форми клопотань та порядку їх розгляду, якщо це призвело до отримання незаконного дозволу чи порушення прав учасників кримінального провадження, також є підставою для визнання доказів недопустимими.
4. Стаття 28 Конституції України гарантує кожному право на повагу до його гідності. Ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому нелюдсько-
му або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню. Статті 126 127 Кримінального кодексу України передбачають кримінальну відповідальність за побої, мордування та катування. Докази також будуть визнані недопустимими і в тих випадках, коли до особи застосовувалися інші насильницькі дії (крім ударів і побоїв), які викликають больові відчуття (щипання, викручування рук, ніг, пальців, здавлювання частин тіла, вплив термічними, біологічними факторами). Недопустимими також є і залякування вчинити такі діяння, коли це службова особа, що проводить або присутня при проведенні слідчої (розшукової) дії, робить у відкритій чи завуальованій формі з метою спонукання до дачі показань чи вчинення певних дій.
5. Пункт 3 ч. 2 ст. 87 КПК передбачає визнання доказів недопустимими в разі порушення права особи на захист, яке включає в себе права, які підозрюваний і обвинувачений можуть реалізовувати власними діями. Такі права передбачені ч. З ст. 42 КПК. Крім цього, обвинувачений має права, вказані в ч. 4 ст. 42 КПК.
Складовою права на захист також є права, які здійснюються підозрюваним та обвинуваченим за допомогою захисника або законного представника шляхом реалізації прав і обов'язків цих осіб (право захисника брати участь у проведенні певної процесуальної дії, зокрема, в допитах підозрюваного, обвинуваченого, мати конференційне побачення до першого допиту без дозволу слідчого, прокурора, суду, а після першого допиту - такі ж побачення без обмеження кількості та тривалості) (ч. 4, 5 ст. 46 КПК).
Право на захист також вимагає наявності у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду обов'язків, що відповідають правам підозрюваного, обвинуваченого, законного представника і захисника, якщо ці права можуть бути реалізовані шляхом виконання названими посадовими особами і органами відповідних зустрічних дій. Так, у ст. 20 КПК вказується, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов'язані роз'яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника. До таких обов'язків також відносяться забезпечення участі захисника, надання в установлених законом випадках для ознайомлення необхідних документів і матеріалів справи, надання можливості знімати з них копії, розглядати клопотання та скарги (ст.ст. 49 52 53 290 293 303-310 КПК).
Відповідно до п. З ч. З ст. 42 КПК підозрюваний та обвинувачений мають право вимагати участі захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій. Відтак, слідчий чи прокурор зобов'язані своєчасно повідомляти захисника про час і місце проведення процесуальних дій. У разі неявки захисника процесуальна дія може бути проведена лише, якщо підозрюваний, обвинувачений не заперечує проти проведення процесуальної дії за відсутності захисника, крім випадків, коли його участь є обов'язковою. Порушення вимог закону щодо участі захисника при проведенні процесуальних дій є підставою для визнання недопустимими таких доказів, що були зібрані під час виконання таких дій.
6. Право на проведення перехресного допиту випливає із конституційних положень. Так, у ст. 129 Конституції України закріплені засади змагальності
232
233
сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, забезпечення обвинуваченому права на захист. У пп. "д" п. З ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод наголошується, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального злочину як мінімум має право допитувати свідків, що свідчать проти нього, або право на те, щоб свідки були допитані. Ці керівні положення складають правову базу для перехресного допиту в кримінальному провадженні. У КПК він передбачений у п. 1 ч. 4 ст. 42. Перехресний допит - це допит особи, показання якої представляються як докази протилежною стороною для критичного дослідження і перевірки даних, отриманих в ході прямого допиту, а також для отримання нових даних від особи, допитаної при прямому допиті. Порушення встановлених вимог щодо перехресного допиту є підставою для визнання судом доказів недопустимими. Ідеальними умовами проведення перехресного допиту є: 1) пасивність суду і його невтручання у перехресний допит за умови дотримання сторонами встановленого порядку його проведення; 2) надання свободи сторонам формувати доказову базу і проводити на свій розсуд перехресний допит особи, яка засвідчує факти в суді на користь процесуального противника.
7. Відповідно до вимог ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, а отже, вона не може бути змушена свідчити проти себе, членів сім'ї чи близьких родичів. Згідно з п. 2 ч. З ст. 42 КПК підозрюваному та обвинуваченому слідчий, прокурор зобов'язані чітко і своєчасно повідомити про їх права, передбачені КПК та надати роз'яснення. Якщо під час проведення досудового розслідування підозрюваному та судового розгляду - обвинуваченому, його дружині, близькому родичу не були роз'яснені їхні права, показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.
8. Відповідно до ч. 1 ст.65 КПК свідком є фізична особа, щодо якої є дані про те, що їй відомі або можуть бути відомі обставини, що підлягають доказуванню під час кримінального провадження і яка викликана для давання показань. Факти і обставини, що підлягають доказуванню, можуть бути відомі як особам, що були причетними до вчинення кримінального правопорушення, так і тим, що були його очевидцями або їм стало відомо про підготовку, вчинення, чи приховування злочину від інших осіб. Характерною особливістю показань свідка є те, що вони відносяться до предмета підозри чи обвинувачення інших осіб. Його показання повинні зачіпати не власні інтереси, а інтереси підозрюваного, обвинуваченого, потерпілого. Показання, отримані від особи, що фактично підозрюється у вчиненні злочину і яка допитувалася щодо фактів і обставин вчинення злочину як свідок з попередженням про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання чи за відмову від давання показань, не мають доказової сили. Це випливає із суттєвих відмінностей процесуального
page
youtube
Аналізуйте судовий акт: Визнання недопустимими первісних доказів за інших підстав, ніж передбачені в ч. 1-3 ст. 87 КПК, саме по собі не дає підстав для визнання недопустимими і похідних від них доказів. (ВС ККС №520/2703/17 від 13.07.2023 р.)
Обидві інстанції (перша і апеляційна) виправдали заступника начальника управління та адвоката за пред`явленими обвинуваченнями у зв`язку з недоведеністю вчинення ними злочинів (апеляція - у зв`язку із відсутністю в їх діях складу інкримінованих їм злочинів). Суди визнали недопустимість ряду доказів через порушення статті 290 КПК України (щодо відкриття матеріалів стороні захисту) застосувавши концепцію «плодів отруйного дерева». Суди посилались на те, що ухвали слідчих суддів, якими надано дозвіл на проведення НСРД, були відкриті стороні захисту під час розгляду в суді першої інстанції, а не після завершення досудового розслідування, і прокурор не вжив заходів для їх своєчасного розсекречення. ВС ККС розглянувши справу, рішення судів скасував, обґрунтувавши неправильними висновками щодо недопустимості доказів, і направив справу на новий розгляд. ВС зазначив: Так, стаття 290 КПК забезпечує реалізацію одного з елементів права на справедливий суд, а саме права на достатні час і можливості, щоб відстоювати свою позицію під час судового розгляду. Це право передбачає можливість отримати доступ до матеріалів, які сторона має намір використати в суді. Крім того, сторона захисту має право на доступ також до матеріалів, які сторона обвинувачення не має наміру використовувати, що дасть можливість використати їх стороні захисту для відстоювання своєї позиції і обґрунтування своїх доводів. Для цього стаття 290 КПК передбачає відповідну процедуру відкриття матеріалів після завершення досудового розслідування, а також на наступних етапах провадження. Читати повністюНа досудовому слідстві, сторона обвинувачення встановила що заступник начальника управління ГУ ДПС отримав від адвоката неправомірну вигоду. Осіб було затримано на місці злочину. Плюс, була проведена НСРД цієї події. Один з них намагався запропонувати ще більшу суму для знищення матеріалів НСРД. Першому інкримінували ч. 3 ст. 368 та ч. 3 ст. 369 КК України, а адвокату у ч. 3 ст. 369 КК України.
Аналізуйте судовий акт: Проведення обшуку до початку досудового розслідування є незаконним, а тому усі докази отримані під час такого є недопустимими (ВС/ККС у справі № 279/3931/18 від 06.10.2020)
Аналізуючи останню судову практику в розрізі постановлення обвинувальних вироків мо;на прийти до висновку, що основним фактором, який впливає на постановлення саме таких вироків є грубі порушення органом досудового розслідування норм кримінального процесуального закону під час проведення тих чи інших слідчих дій.
При цьому постає риторичне питання – слідчі не розуміють, що вони роблять або такі порушення допускаються свідомо.
Скоріш за все обидві фактори мають місце.
У даній справі місцевим судом особу було засуджено за ст. 198 КК України.
Однак, апеляційний суд, з яким погодився і Касаційний кримінальний суд, своєю ухвалою кримінальне провадження стосовно обвинуваченого закрито у зв`язку з недоведенням його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 198 КК України.
Погоджуючись із ухвалою апеляційного суду ККС у своїй постанові вказав наступне.
З аналізу ст.ст. 214, 223, 234 КПК України обшук є слідчою (розшуковою) дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. Перед проведенням слідчої (розшукової) дії особам, які беруть у ній участь, роз`яснюються їх права і обов`язки, передбачені КПК України, а також відповідальність, встановлена законом. Здійснення досудового розслідування до внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань або без такого внесення не допускається і тягне за собою відповідальність, встановлену законом. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду.
Відповідно до матеріалів справи судом було встановлено, що органом досудового розслідування у домоволодіння обвинуваченого було проведено обшук.
Однак вказану слідчу дію слідчим було проведено до внесення відомостей про вчинення можливого злочину до ЄРДР.
За нормами ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно зі статтею 87 КПК України докази, отримані внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу є недопустимими.
Отже згідно із вказаними нормами зазначені порушення безумовно свідчать про недопустимість як доказу протоколу обшуку під час якого і було вилучено буршин, який є об’єктом злочину.
Таким чином оскільки вищевказаний «базовий доказ» отриманий з грубим порушенням порядку, встановленого КПК України, обґрунтовано визнав його недопустимим та дійшов правильного висновку, що всі інші докази, які є похідними від нього, є також недопустимими.
Аналізуйте судовий акт: Протокол слідчого експерименту складений без участі захисника і покладений в основу вироку є недопустимим доказом, а сам вирок підлягає перегляду (ВС/ККС у справі справа № 206/6798/16-к від 26 лютого 2019р.)
Красива перемога захисника «із процедурних підстав» - вирок скасовано, а головний доказ – протокол слідчого експерименту визнаний недопустимим.
Засудженого було визнано винуватим у грабіжі за ч.2., ст. 186 КК України: у стані алкогольного сп’яніння наніс декілька ударів потерплому та відкрито викрав мобільний телефон вартістю 500,00 грн.
Суд касаційної інстанції розцінив відсутність захисника під час проведення такої слідчої дії як експеримент порушення права особи на захист, і тому відповідно до п. 3, ч.2, ст. 87 КПК України протокол слідчого експерименту є недопустимим доказом.
Тобто, якщо у кримінальному провадженні в порядку ст. 49 КПК України залучений захисник наступні слідчі дії повинні проводитися у його присутності, принаймні захисник повинен бути повідомленим слідчим про них.
Залишення поза увагою цього факту судом апеляційної інстанції при розгляді скарги засудженого на вирок суду першої інстанції є відповідно ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Як наслідок ВС скасував постанову суду апеляційної інстанції і напрвив справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, де повинен бути переглянутий обвинувальний вирок ухвалений судом першої інстанції.
Аналізуйте судовий акт: Суд визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події та виправдав підсудного на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України (ВССУ, справа № 5-1944км15)
Під час розслідування кримінальної справи фактично проведений обшук житла був представлений працівниками органу внутрішніх справ як огляд житла. Між тим , проникнення в житло відповідно до закону можлива тільки на підставі ухвали слідчого судді чи за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або у невідкладних випадках, зазначених у ч. 3 ст. 233 цього Кодексу.
Крім того, ч. 3 ст. 233 КПК передбачає обов'язок прокурора, слідчого за погодженням із прокурором невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді, який здійснює наступний судовий контроль, у тому числі і матеріалам, якими обґрунтовується необхідність проведення обшуку.
За таких обставин апеляційний суд обґрунтовано відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК визнав недопустимими доказами протокол огляду місця події від 07 вересня 2013 року та висновки експертів № 1007х, 1008х, а показання свідків у справі - недостатніми для доведення вини".