1. Фіксація перебігу й результатів процесуальної дії за допомогою технічних засобів (аудіо- та відеозапису) значно збільшує обсяг і якість одержаної інформації, відтворюючи, по-перше, словесну частину процесуальної дії повністю, по-друге, передаючи мовні й психологічні особливості зафіксованої розмови, що є недоступним для письмового протоколу. Це підвищує надійність доказової інформації і покращує забезпечення прав учасників провадження.
Норми КПК чітко визначають коло осіб, які офіційно мають право проводити процесуальні дії під час досудового розслідування. їх виключний перелік дається в п. І коментаря до ст. 105 КПК. Кожний з них самостійно може прийняти рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів, причому він це може зробити як стосовно тих дій, щодо яких у статтях КПК зазначена можливість застосування для їх фіксування технічних засобів, так і тих. щодо яких у статтях КПК про це не зазначено. Важливо зауважити, що особа, яка проводить відповідні процесуальні дії, може застосувати технічні засоби фіксування й під час розгляду питань слідчим суддею, коли цей розгляд має риси змагальності, наприклад, при розгляді клопотання про тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ч. 2 ст. 148, ч. 1 ст. 151 КПК) або клопотання про відсторонення від посади (ч. 1 ст. 155, ч. 1 ст. 156 КПК).
В частині першій коментованої статті встановлено імператив, за яким на клопотання учасників процесуальної дії її фіксування за допомогою технічних засобів є обов'язковим. Ця законодавча новела підлягає обмежувальному тлумаченню, оскільки буквальне тлумачення наводить на думку, що, по-перше, клопотання повинно виходити консенсуально віл усіх можливих учасників, передбачених п. 25 ч. 1 ст. З КПК, які беруть участь у цій процесуальній дії, а це не має жодної логіки, по-друге, проведення процесуальної дії може заблокувати будь-який її учасник, котрий навіть не має власного процесуального інтересу, наприклад, спеціаліст або перекладач. Інша справа, коли про застосування технічних засобів для фіксування клопочуть представники сторін кримінального провадження, особливо підозрюваний, обвинувачений та його захисник. У цьому разі з огляду на принципи кримінального процесу цю норму КПК слід тлумачити як імперативну. Тому якщо особа, котра проводить процесуальну дію, проігнорує таке клопотання, то мають виникнути наслідки, передбачені ч. 6 ст. 107 КПК (див. коментар до не;'нижче).
Єдиною причиною невиконання приписів про обов'язкове фіксування ходу і результатів процесуальних дій за допомогою технічних засобів можуть бути форс-мажорні обставини, поява яких має бути предметом дисциплінарного реагування, наприклад, механічна поломка технічного засобу, відсутність джерела живлення тощо.
2. Особа, яка проводить процесуальну дію, повинна особисто до початку проведення цієї дії повідомити її учасників про застосування технічних засобів фіксування (див. з цього приводу також- коментар до ст. 104 КПК). Щоправда, під час проведення допиту в ході досудового розслідування може виникнути ситуація, коли допитуваний відмовляється давати показання саме через застосування аудіо- або відеозапису. В такому разі, маючи на увазі, що підозрюваний може
взагалі обрати відмову від дачі показань як форму свого захисту, слідчий повинен переконати його в доцільності застосування аудіо- чи відеозапису, зокрема в інтересах захисту. Якщо ж підозрюваний все ж буде наполягати на своєму, слідчий має тактичний вибір: або провести допит без застосування технічних засобів, або цього разу відмовитись від його проведення.
3. Оригінальні примірники технічних носіїв інформації юридично знаходяться в матеріалах кримінального провадження, а фактично (фізично) перебувають в опечатаному вигляді з підписами на упаковці всіх учасників процесуальної дії в сейфі слідчого чи іншої особи, яка здійснює провадження. Оригінали технічних носіїв не повинні відтворюватись аж до початку судового розгляду, коли в цьому може виникнути потреба за клопотанням сторін або за ініціативою суду.
В ч. З цієї статті міститься цілком обґрунтований і необхідний припис щодо обоє язкового (про це свідчить безальтернативність побудови фрази припису) виготовлення резервних копій оригіналів технічних носіїв інформації, які повинні зберігатись в упакованому й опечатаному вигляді окремо. Ці копії можуть використовуватись в разі необхідності в ході досудового розслідування під час проведення інших процесуальних дій або за клопотанням підозрюваного та його захисника, потерпілого та його представника. Кожний випадок відтворення резервної копії відображається в протоколі процесуальної дії.
4. Вимога обов'язкового фіксування кримінального провадження в суді під час судового провадження є конституційним приписом, і в ч. 4 ст. 107 КПК він ще раз підкреслюється. Однак законодавець резонно визначає випадки недоцільності повного фіксування кримінального провадження в суді і категорично приписує в таких випадках не застосовувати технічні засоби фіксації. Мова йде про ситуації неприбуття у судове засідання "всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні", а також коли "судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб".
Дійсно, немає потреби доводити, що неприбуття всіх учасників у судове засідання є абсолютною підставою для перенесення слухання справи судом і цілковитої недоцільності фіксування технічними засобами короткої процедури прийняття такої ухвали. Достатньо зробити відповідний запис у журналі судового засідання. Аналогічним чином повинно вирішуватись це питання у разі неприбуття не всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, а лише деяких з них, а саме: якщо обвинувачений, до якого не застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, не прибув за викликом у судове засідання або якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор чи захисник у кримінальному провадженні, де участь захисника є обов'язковою, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання (відповідно до ч. 1 ст. 323 та ч. 1 ст. 324 КПК). Очевидно, що в подібних випадках фіксування такого судового засідання повинно обмежуватись відповідним записом у журналі судового засідання.
Суд за клопотанням прокурора або слідчого, погодженого з прокурором, має право розглянути обвинувальний акт про вчинення кримінального проступку
292
293
без проведення судового розгляду в судовому засіданні за відсутності учасників судового провадження (ч. 1 ст. 381 КПК). Зрозуміло, що фіксування за допомогою технічних засобів такого засідання не повинно здійснюватись. Є всі підстави вважати, що технічні засоби не повинні застосовуватись під час судового розгляду щодо відновлення втрачених матеріалів кримінального провадження, не обтяженого суперечністю інтересів сторін і необхідністю судових дебатів (ч. 1 ст. 530 КПК). На нашу думку, можна віднести до числа випадків, коли відсутня процедурна необхідність у застосуванні технічних засобів фіксування відокремлених судових засідань з приводу розгляду клопотань про дозвіл на певні дії процесуального примусу, наприклад, постановления ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів (ч. 2 ст. 163 КПК) або розгляд клопотання про дозвіл на затримання з метою приводу (ч. 1 і 3 ст. 189 КПК).
У судах апеляційної та касаційної інстанцій може бути ухвалено судове рішення за результатами письмового провадження, якщо всі учасники судового провадження заявляють клопотання про здійснення провадження за їх відсутності і, отже, без фіксування такого провадження технічними засобами (ч. 1 ст. 406, ч. 1 ст. 435 КПК).
5. Кожний з учасників судового провадження, перелік яких дається в п. 26 ч. 1 ст. З КПК, має право отримати копію запису судового засідання, зробленого за допомогою технічного засобу. Копіювання має здійснюватись у приміщенні суду співробітником суду в присутності учасника судового провадження, що звернувся за копією, і на представлений ним технічний носій. Ця технічна операція може проводитись лише з однієї з резервних копій і в жодному не з оригіналу запису. Факт зняття копії запису та дані про її одержувача мають зазначатися в спеціальному реєстрі, куди заносяться всі випадки відтворення запису судового засідання з цієї резервної копії.
6. У ч. 6 коментованої статті робиться застереження, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов'язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, зокрема, процесуальних дій, які повинні обов'язково фіксуватись технічними засобами за клопотанням учасників цієї дії (ч. 1 ст. 107 КПК), фіксування у передбачених випадках речових доказів (ч. 2 і 6 ст. 100 КПК - див. п. 2 коментаря до ст. 104 КПК). Проте якщо сторони кримінального провадження узгоджено вважають назване порушення неістотним, вони можуть висловити свою згоду на визнання такої дії та результатів її здійснення чинними. Цієї згоди, занесеної до протоколу процесуальної дії або журналу судового засідання, достатньо для визнання фактичних даних, одержаних із зазначеним порушенням, допустимими в юридичному доказуванні.
page
youtube
Аналізуйте судовий акт: Відсутність аудіозапису судового засідання не є безумовною підставою для скасування оскаржених судових рішень (ВС/ККС у справі № 219/828/18 від 16.12.2020 р.)
Не дивлячись на наявність прямої вказівки в пункті 7 частини 2 статті 412 Кримінального процесуального кодексу України (надалі – КПК), про те що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції – ВС ККС у цьому рішенні вказав, що відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції на технічному носії в матеріалах справи - не є безумовною підставою для скасування судового рішення. На чому базувався позиція ВС ККС (яка фактично йде всупереч буквальному тлумаченню норми КПК в цій частині) - розглянемо нижче.
Фабула судового акту: Вироком суду першої інстанції, залишеним без змін ухвалою апеляційної інстанції, скаржника (засудженого) було визнано винуватим у вчиненні злочину - нанесенні умисних тяжких тілесних ушкоджень потерпілому та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років.
Так, з матеріалів справи відомо, що у суді першої інстанції, протягом декількох судових засідань досліджувалися докази вчинення злочину, допитувалися свідки, потерпілий та обвинувачений, досліджувалися інші докази – як то, протоколи слідчих дій, висновки судових експертиз, інші докази. Аудіозапис одного із судових засідань, на якому допитувався один із багатьох свідків, дійсно був відсутній в матеріалах справи, внаслідок пошкодження технічного носія – CD диску.
Злочин було вчинено у процесі бійки і сторона захисту наголошувала на те що скаржник лише захищався від неправомірних дій потерпілого. Втім, на той час – обвинувачений не заперечував факту заподіяння ним ножем тілесних ушкоджень, а згодом не оскаржував показання свідка допитаного у засіданні аудіозапис якого відсутній.
Рішення суду першої та апеляційної інстанції скаржник просив скасувати посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження – закрити.
Однією із підстав, засуджений вказував відсутність аудіозапису судового засідання суду першої інстанції, як на підставу для скасування вироку суду згідно з п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК. У зв’язку із цим - просив перевірити достовірність доказів у кримінальному провадженні.
ВС ККС – в супереч п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК та інші доводи сторони захисту - залишив рішення судів першої та апеляційної інстанцій без змін.
Позиція, в частині відсутності аудіозапису судового засідання, як підстави для скасування рішення, полягала у наступному:
1) Засада щодо гласності судового процесу та його повне фіксування технічними засобами розкривається у ст. 27 КПК України і складається із трьох взаємопов`язаних елементів: 1) гласність судового провадження; 2) відкритість судового провадження; 3) повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Ураховуючи те, що зазначена норма-засада є цілісною, фіксування судового засідання є допоміжним елементом щодо двох інших елементів гласності судового процесу.
2) Не дивлячись на обов’язковість фіксування судового процесу, ч. 6 ст. 107 КПК України встановлено виключення – а саме, незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, але якщо при цьому сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними, не веде до недійсності відповідної процесуальної дії та її результатів. Протягом апеляційного та касаційного розгляду сторона захисту не заперечувала проти визнання такої дії та її результатів чинними.
3) Зазначена в п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України підстава, означає що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону (зважаючи на назву статті). «Істотність порушення вимог кримінального процесуального закону» означає здатність цього порушення перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Отже, системно-структурний аналіз зазначених норм КПК України свідчить, що для з`ясування питання про те, як неповне фіксування судового провадження за допомогою технічних засобів вплинуло на законність ухваленого судом рішення, необхідно виходити з «рівня істотності» відхилень від вимог норми кримінального процесуального права
4) Суд не виключає, що за певних обставин відсутність звукозаписів окремих судових засідань може стати підставою для скасування судових рішень, якщо сторона, яка посилається на таку обставину, доведе, що це істотно вплинуло або могло вплинути на законність та вмотивованість судового рішення. У цій справі сторона захисту протягом апеляційного та касаційного розгляду не обґрунтувала, яким чином відсутність технічного запису вищезазначеного судового засідання вплинула на законність і обґрунтованість судових рішень та вирішення справи по суті.
Отже, у цій справі: ВС/ККС постановив, що відсутність запису судового засідання суду першої інстанції не є безумовною підставою для скасування судових рішень у розумінні п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Аналізуйте судовий акт: Відсутність відеозапису у матеріалах справи, який є невід’ємною частиною протоколу огляду місця події злочину, НЕ є безумовною підставою для визнання отриманих під час огляду доказів недопустимими (ВС/ККС у справі № 334/5670/18, від 05 серпня 2020р.)
Справа про умисне вбивство – ст. 115 КК України, засуджений у стані алкогольного сп`яніння, на міжсходинковому майданчику у гуртожитку наніс смертельний удар ножем у грудку клітину потерпілого.
Згідно ст. 237 КПК України проводився огляд місця події злочину. У протоколі огляду вказано, що огляд фіксувався технічним засобом, як це і передбачено ст. 107 КПК України. Проте, як це іноді буває відеозапис зник з матеріалів кримінального провадження. Зник безповоротно.
Захист у апеляційній та касаційній скарзі наполягав на тому, що результати огляду, як окремої процесуальної дії є недійсними, а докази злочину отримані під час огляду відповідно до пункту 6, ст. 107 КПК України є недопустимими.
Попри всю однозначність ст. 107 КПК України та ст. 104 КПК України, суди усіх рівнів у цій справі «не впали у формалізм» і застосували КПК України, зокрема ст. 87, проти засудженого.
Зокрема, суд касаційної інстанції підкреслив, що «ситуацію, при якій не здійснювалася відеофіксація обшуку не слід ототожнювати з ситуацією, при якій сторона обвинувачення не надала в суді відеозапис як обов`язковий додаток до протоколу.»
Іншими словами в нашому випадку для суду достатньо вказати у протоколі огляду місця події злочину про те, що відеофіксація здійснювалася, і таке твердження достатньо для визнання процесуальної дії дійсною, а отриманих доказів під час огляду допустимими.
Водночас захист звернув увагу на відсутність відеозапису лише під час подання апеляційної та касаційної скарг, під час розгляду справи в суді першої інстанції захистом називалися інші причини визнання результатів огляду недопустимими ( проникнення до житла без ухвали слідчого судді, замість огляду повинен був проводитися обшук, у протоколі відсутні відомості про роз’яснення прав власнику життя, тощо.)
Отже, має місце так званих умовно-консесуальних підстав визнання фактичних даних допустимими як докази, тому доводи захисту щодо відсутності відеозапису слід відхилити.