246
1. Коментована стаття наголошує на тому, що збирання доказів здійснюється сторонами обвинувачення, захисту та потерпілим. Повноваження щодо реалізації цього припису у сторін не рівнозначні. Так, сторона захисту та потерпілий можуть лише ініціювати проведення слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій шляхом подання клопотання слідчому, прокурору. Законодавець підкріплює у самій назві цих процесуальних дій те, що вони призначені передусім для розшуку слідів і фактичних даних про сліди вчиненого злочину. Зважаючи на те, що злочини, як правило, готуються і вчиняються в умовах таємності від правоохоронних органів, чинний КПК передбачає можливість застосування для контролю та виявлення фактів вчинення кримінальних правопорушень слідчих (розшукових) та негласних слідчих (розшукових) дій. Вони мають спільну мету, але відрізняються порядком проведення. Так, слідчі (розшукові) дії (ст.ст. 223-245 КПК) проводяться в жорстко встановленій процесуальній формі і мають мету отримання (збирання) або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні (показань, речових доказів, документів, висновків експертів (ч. 2 ст. 84 КПК.) Для проведення негласних слідчих (розшукових) дій не вимагається дотримання такої процесуальної форми. Вони спрямовані на фіксацію фактів і обставин, що встановлюються
247
в ході кримінального провадження, які фіксуються у відповідних протоколах і в разі необхідності з додатками, які можуть визнаватися доказами - документами (ст. 99 КПК). Водночас, такі дії мають і розшукове призначення, і їх результати можуть використовуватися як підстави для проведення слідчих (розшукових) дій з метою отримання доказів, зазначених у ч. 2 ст. 84 КПК.
У ст. 223 КПК викладаються загальні умови проведення слідчих (розшукових) дій, які є обов'язковою складовою процесуальної форми. У цій нормі визначається мета слідчих (розшукових) дій - отримання (збирання) доказів або їх перевірку. Важливо, що дається формулювання підстав для проведення слідчих (розшукових) дій. Ними згідно з вимогами ч. 2 ст. 223 КПК є наявність достатніх відомостей (даних), отриманих в ході провадження, в тому числі роз-шукового характеру, які вказують на можливість досягнення мети слідчої (розшукової) дії. Такі відомості повинні бути відображені в матеріалах провадження. Із тексту цієї дефініції можна дійти висновку, що законодавець дозволяє приймати рішення про проведення слідчих (розшукових) дій у стані професійного виправданого ризику. Важливим є також і те, що КПК не зобов'язує сторону обвинувачення збирати виправдувальні докази. Водночас, якщо в ході проведення слідчих (розшукових) дій будуть виявлені докази невинуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, слідчий і прокурор зобов'язані долучити відповідні процесуальні документи та надати їх суду при вирішенні матеріалів провадження по суті (ч. 5 ст. 223 КПК).
2. Характерною особливістю діяльності з формування доказів стороною обвинувачення є те, що при проведенні слідчих (розшукових) дій право на участь у цьому процесі також надається стороні захисту, що забезпечується відповідними гарантіями (ч. 5 ст. 46, ч. 2 ст. 47, ст. 48, ст. 53 КПК). Підозрюваному, обвинуваченому, захиснику, потерпілому, його представнику під час проведення процесуальних дій надається право ставити запитання, подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу (п. 10 ч. З ст. 42, ч. 5 ст. 46, п. 4 ч. 2 ст. 56, ч. 6 ст. 223 КПК). У такий спосіб сторона захисту має можливість впливати на формування доказової бази у кримінальному провадженні. Із цього загального правила у ч. 6 ст. 223 КПК викладений виняток, згідно з яким у разі проведення слідчої (розшукової) дії за клопотанням сторони захисту, потерпілого участь особи, яка її ініціювала або її захисники, чи представника, може бути обмежена через специфіку слідчої (розшукової) дії. При цьому в КПК не роз'яснюється, що слід розуміти під специфікою слідчої (розшукової) дії. Очевидно, це може бути пов'язано з невідкладністю чи таємністю проведення відповідної процесуальної дії. На нашу думку, таке положення має бути конкретизоване для уникнення зловживань з боку обвинувачення.
3. Зібрані докази на досудовому розслідуванні не є обов'язковими для суду. Наприклад, у ч. 4 ст. 95 КПК вказується, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 КПК. Суд не вправі
248
обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них. Такі докази підлягають всебічному дослідженню в судовому розгляді за участі сторони захисту і можуть за результатами такої перевірки бути виключеними при відповідному мотивуванні в судовому рішенні (ч. З ст. 225, ч. З ст. 358, п.п. 1, 2 ч. З ст. 374 КПК).
4. Збирання доказів є одним із елементів доказування. Структуру збирання доказів у процесуальних джерелах розглядають як урегульовану КПК діяльність уповноважених суб'єктів з виявлення й фіксації у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку матеріальних та ідеальних слідів злочину або інших фактичних даних, що мають доказове значення для кримінального провадження. Процесуальне закріплення фактичних даних є необхідним елементом будь-якої слідчої дії, що проводиться з метою збирання чи перевірки доказів. Без процесуальної фіксації (закріплення) пізнаних фактичних даних, а також дій з їх виявлення неможливо сформувати доказ. Отримана суб'єктом доказування інформація у вигляді матеріальних або ідеальних образів може бути використана в доказуванні лише після приведення її у встановлену законом форму. Тому фіксація доказової інформації є обов'язковим елементом процесу збирання доказів і складається із системи дій з процесуального закріплення фактичних даних, що мають значення для правильного вирішення справи.
5. Слід також визнати слушною думку вчених щодо умовності застосування в законодавстві терміна "збирання доказів". Готових доказів у природі не кчує, тому суб'єкт доказування у ході провадження слідчих (розшукових) дій, відшукуючи інформацію (сліди злочину), що відноситься до предмета доказування, і фіксуючи її у процесуальних актах, формує докази. При цьому треба мати на увазі, що фактична основа доказів може формуватися за межами кримінального провадження.
6. Необхідним елементом збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій є також правозабезпечувальні заходи, тобто наділені правовою формою дії, за допомогою яких слідчий, прокурор забезпечують можливість реалізації прав, наданих кримінальним процесуальним законом громадянам та особам, що беруть участь у збиранні доказів. Відтак, збирання доказів було б точніше визначати як формування доказів, що складається з виконання органами досудового розслідування пошукових, пізнавальних, посвідчуваль-них та правозабезпечувальних заходів.
7. Система способів збирання доказів, що узагальнена для сторони обвинувачення шляхом слідчих (розшукових) дій, закріплена у ст. 93 КПК і передбачає наступні дії: 1) виклик і допит будь-якої особи (свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого) та складання протоколу у встановленому законом порядку; 2) безпосереднє виявлення фактів та обставин предмета доказування, фактичних даних, що мають доказове значення (провадження у встановленому законом порядку обшуку, огляду, пред'явлення особи, речей, трупа для впізнання, проведення допиту, впізнання в режимі відеоконференції під час досудового розслідування, слідчого експерименту, освідування особи,
249
проведення експертизи, їх процесуального оформлення); 3) призначення експертизи і отримання висновку експерта (винесення постанови про призначення експертизи і ознайомлення з нею підозрюваного, обвинуваченого; роз'яснення прав підозрюваному, обвинуваченому, прав та обов'язків експерту; отримання зразків для порівняльного дослідження; вивчення висновку експерта, допит експерта тощо); 4) вимога до підприємств, установ, організацій, службових осіб і громадян пред'явлення предметів і документів, у тому числі проведення ревізій (повідомлення в усній або письмовій формі, розгляд отриманих документів або предметів, їх процесуальне оформлення та приєднання до справи); 5) отримання предметів і документів учасниками процесу, громадянами, установами, підприємствами і організаціями (отримання даних щодо наданого предмета, документа, їх огляд та процесуальне оформлення). Зауважимо, що використання у тексті ст. 93 КПК терміна "отримання доказів" слід вважати умовним, оскільки докази формуються у ході кримінальної процесуальної діяльності; 6) доручення слідчим, прокурором оперативним підрозділам провести відповідні слідчі (розшукові) дії і негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких за певних умов можуть бути доказами у кримінальному провадженні (п. 5 ч. 2 ст. 36 та п. З ч. 2 ст. 40 КПК).
8. Визначені у ст. 93 КПК способи отримання доказів не підлягають поширювальному тлумаченню. Використання як доказів результатів усіх інших дій слід визнати недопустимим у кримінальному процесі. Це, зокрема, стосується використання так званих "нетрадиційних методів" отримання доказів, тобто таких, що не відповідають критеріям наукової достовірності, не є загальновідомими, не отримали закріплення у нормах КПК, атому не мають і юридичної сили (застосування поліграфа, допит під гіпнозом, використання екстрасенсорних здібностей людини тощо). Останні за необхідності можуть розглядатись лише як непроцесуальний (тактичний) варіант для пошуку джерел фактичних даних, які матимуть доказове значення за умови чіткого виконання вимог ст.ст. 84-89 КПК.
page
youtube
Аналізуйте судовий акт: Недопустимим є ініціювання позовного провадження з метою оцінки обставин, які становлять предмет доказування у кримінальному провадженні (ВС/КЦС у справі № 642/2581/17 від 09.12.2020)
Досить цікаве судове рішення у якому Касаційний цивільний суд висловив свою позицію щодо застосування норм законодавства про захист честі, гідності та ділової репутації підприємства завданої органом досудового розслідування, а також предметної юрисдикції вирішення таких спорів.
У даній справі органом досудового слідства на адресу низки підприємств, які є контрагентами позивача було направлено вимоги в порядку ст. 93 КПК України у яких зазначено, що вказане підприємство у своїй роботі задля надання податкової вигоди реальному сектору економіки щодо незаконного формування податкового кредиту з ПДВ та завищення валютних витрат з податку на прибуток підприємства створили фіктивні підприємства, через які підроблює прибуткові документи.
Звісно таке формулювання викликало незадоволення позивача, який вирішив відновити свої порушені права у судовому порядку шляхом подання до місцевого загального суду позовної заяви про захист честі, гідності та ділової репутації підприємства зазначивши у ньому відповідачами начальника органу досудового розслідування, Головне управління Національної поліції в області та територіальний підрозділ НП.
При цьому визначення відповідачем начальника органу досудового розслідування позивач вмотивував тим, що саме ця особа підписуючи згадані вище листи і розповсюджувала недостовірну інформацію.
Суд першої інстанції частково задовольнив такі позовні вимоги – Головне управління Національної поліції зобов’язано спростувати дані вказані у листах направлених контрагентам позивача шляхом направлення на їхню адресу відповідних листів із спростування свої тверджень, а також визнав таку інформацію недостовірною.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційну скаргу начальника слідчого підрозділу та у цій частині провадження у справі закрив з тих підстав, що спір в цій частині підлягає розгляду у порядку господарського судочинства оскільки вказана посадова особа розсилала усі листи-вимоги саме як начальник відділення слідчого відділу.
Не погоджуючись із такими висновками суду апеляційної інстанції позивачем до Касаційного цивільного суду було подано скаргу, яку вмотивовано тим, що закриваючи провадження у справі в частині позовних вимог, апеляційний суд не звернув уваги на те, що до господарської юрисдикції відносяться спори між юридичними особами та іншими суб’єктами підприємницької діяльності у сфері господарювання та іншої підприємницької діяльності. В даному випадку, ГУ НП не відноситься до суб’єктів господарювання, оскільки за статутом є юридичною особою, але за видом - державним органом.
Вирішивши доводи скарги КЦС рішення судів скасував та провадження у справі закрив.
Приймаючи таке рішення КЦС послався на те, що у відповідності до ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. В свою чергу сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим кодексом (ч. 2 ст. 93 КПК України).
Ефективний захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів позивача у цивільному процесі можливий за умови, що такі права, свободи чи інтереси справді порушені, а позивач використовує цивільне судочинство саме для такого захисту, а не з іншою метою. Не відповідатиме завданням цивільного судочинства звернення до суду з позовом, спрямованим на оцінювання доказів, зібраних в інших справах, на предмет їх належності та допустимості, або з метою створення підстав для звільнення від доказування в іншій справі (для встановлення у судовому рішенні обставин, які би не потрібно було надалі доказувати під час розгляду іншої справи). Недопустимим з огляду на завдання цивільного судочинства є ініціювання позовного провадження з метою оцінки обставин, які становлять предмет доказування у кримінальному провадженні, чи з метою створення поза межами останнього передумов для визнання доказу, отриманого у такому провадженні, неналежним або недопустимим. Такі позови не підлягають судовому розгляду.
Отже такі відносини виникли з приводу збирання й оцінки на предмет належності та допустимості доказу, отриманого у кримінальному провадженні і, відповідно, не є цивільними. Тому розгляд заявлених вимог як позовних не може відбуватися за правилами жодного виду судочинства. Доводити недостовірність інформації, зафіксованої у вимозі, протиправність складання останньої, неналежність і недопустимість доказів позивач має у кримінальному провадженні на відповідній стадії кримінального процесу, а не заявляючи позовні вимоги до органу досудового розслідування або слідчого чи начальника слідчого підрозділу.
Аналізуйте судовий акт: Висновок позапланової ревізії, яку призначено стороною обвинувачення навіть на підставі ухвали слідчого судді, є неналежним доказом (ВС/ККС у справі № 335/2108/17 від 27.04.2020)
Касаційні суди неодноразово висловлювались щодо висновків позапланових ревізій, які проводяться за ініціативою органу досудового розслідування та прокурора.
Суть питання зводилась до того – чи може слідчий суддя за ініціативою сторони обвинувачення взагалі давати дозвіл на проведення такої, чи підлягає такі ухвали апеляційному оскарженню тощо.
Постанові ,яку запропоновано до уваги, Касаційний кримінальний суд більш глибоко підійшов до надання оцінки висновкам таких ревізій з точку зору їх належності як доказу.
У даній справі місцевим судом з яким погодився і апеляційний суд постановив виправдувальний вирок стосовно посадової особи комунального підприємства, який обвинувачувався за ч.ч. 2, 4 ст. 191 КК України.
Підставами для постановлення таких рішень стало те, що основний доказ у справі, а саме висновок позапланової ревізії проведеної за ініціативою органу обвинувачення за дозволом слідчого судді не може бути визнано допустимим доказом з огляду на те, що нормами Кримінального процесуального кодексу України визначено виключний перелік питань, які відносяться до компетенції слідчого судді і питання надання дозволу на проведення позапланових ревізій до нього не входить.
На такі рішення прокурором було подано касаційну скаргу, яку вмотивовано тим, що судами безпідставно визнано недопустимим акт позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності підприємства.
Під час розгляду вказаної скарги прокурор Офісу Генерального прокурора такі доводи не підтримав з тих підстав, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно дійшли висновку про відсутність будь-яких доказів винуватості виправданого у вчиненні кримінальних правопорушень.
В свою чергу ККС залишив вказані рішення в силі та у своїй постанові зазначив про таке.
За нормами ст. 92 КПК України обов’язок доказування покладено на прокурора. Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Одночасно відповідно до ч. 2 ст. 93 КПК України сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, регламентованих цим Кодексом.
Виходячи із наведеного такого способу збирання доказів стороною обвинувачення, як призначення позапланової ревізії, законом не визначено.
Так, Кримінальний процесуальний кодекс України не встановлює отримання доказів шляхом призначення позапланової ревізії ані слідчими суддями, ані прокурорами, слідчими - результати таких ревізій, призначених у межах розслідування кримінального провадження, є недопустимими доказами і відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України не повинні бути використані під час процесуальних/судових рішень у межах кримінального провадження.