Історія справи

Постанова ККС ВП від 26.07.2022 року у справі №703/4037/20
Постанова ККС ВП від 26.07.2022 року у справі №703/4037/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 липня 2022 року

м. Київ

справа № 703/4037/20

провадження № 51-666км22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

захисника ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника

ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 серпня 2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020250230001244 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Молдова, уродженця с. Буджак Республіки Молдова, проживаючого у АДРЕСА_1 ,), раніше судимого 25 травня 2020 року вироком Деснянського районного суду м. Києва за: ч. 2 ст. 15, ч. ч. 1, 2 ст. 185, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців із іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Вступ

18 жовтня 2020 року приблизно о 13:20, спільно та за попередньою змовою з іншою особою, з метою відкритого заволодіння чужим майном,

ОСОБА_7 застосував насильство до потерпілого, що не є небезпечним дляжиття та здоров`я. Після чого, умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодів майном потерпілого, чим завдав останньому матеріальну шкоду на загальну суму 613, 13 грн.

Суд першої інстанції кваліфікував діяння та засудив ОСОБА_7 за ч. 2

ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством,яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно за попередньою змовою групою осіб.

Апеляційний суд, після розгляду апеляційних скарг, зокрема апеляційної скарги захисника засудженогоОСОБА_7 , вирок місцевого суду залишив без зміни.

У поданій касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи:

Про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення належними та допустимими доказами;

Щодо постановлення судових рішень у даному кримінальному провадженні з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону;

Стосовно наявності факту порушення права засудженого

ОСОБА_7 на захист під час судового проводження.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від

12 серпня 2021 року засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років.

На підставіст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання ОСОБА_7 частково приєднанопокарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року у виді позбавлення волі строком на 6 місяців та остаточно визначенойому покаранняу виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_8 судові рішення щодо якого у касаційному порядку не оскаржуються.

ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 18 жовтня 2020 року приблизно о 13:20, перебуваючи на АДРЕСА_2 , за попередньою змовою з іншою особою та спільно з нею,з метою відкритого заволодіння чужим майном,застосував насильство до потерпілого, що не є небезпечним дляжиття та здоров`я. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 умисно, з корисливих мотивів, відкрито заволодівмайном потерпілого, чим завдали останньому матеріальну шкоду на загальну суму

613, 13 грн.

Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить оскаржувані судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує на неповноту судового розгляду місцевим судом, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження.

При цьому, надаючи свою оцінку доказам та фактичним обставинам у даному кримінальному провадженні захисник наполягає на тому, що суд першої інстанції, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, в основу обвинувального вироку поклав неналежні та недопустимі докази, такі як:

протоколи огляду місця події від 18 жовтня 2020 року, оскільки вони були складені неуповноваженою особою та проведення такої слідчої дії як огляд місця події відбулося за участю засудженого, без складання протоколу про його затримання з роз`ясненням йому відповідних прав та без участі його захисника.

Разом з цим, протокол огляду місця події від 18 жовтня 2020 року у під`їзді будинку де було виявлене викрадене майно потерпілого, є недопустимим доказом у зв`язку з тим, що фактично, без проведення попереднього допиту уповноваженими на те особами, був проведений слідчий експеримент за результатами якого не було складено протоколу про проведення даної слідчої дії.

При цьому захисник зазначає, про недопустимість протоколу огляду предметів від 02 листопада 2020 року, висновку експерта № 8/1072 від 16 листопада

2020 року як похідних доказів, оскільки предметом огляду та дослідження були речі, вилучені під час огляду місця події.

протокол пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками, оскільки не було зазначено ознак, за якими потерпілий його впізнав та не було використано можливості пред`явлення особи для впізнання особисто.

Також захисник стверджує, що розгляд кримінального провадження відбувся з порушенням належної правової процедури роз`яснення резолютивної частини вироку перекладачем та у необхідності вручення його копії у перекладі на мову, якою володіє засуджений, а саме на російську, що призвело до порушення прав засудженого на захист та справедливий суд.

На зазначені вище порушення стороною захисту було вказано і в апеляційній скарзі, проте апеляцій суд в порушення вимог ст.419 КПК України, не надав оцінки всім доводам скарги, які є аналогічними за своїм змістом доводам поданої касаційної скарги захисника, та постановив рішення, що не відповідає вимогам ст. 370 КПКУкраїни.

Разом із цим, суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскількибезпідставно відхилив клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції, чим порушив принцип безпосередності дослідження доказів.

Позиції інших учасників судового провадження

У заперечені на касаційну скаргу, прокурор наводить доводи на спростування тверджень касаційної скарги захисника.

У судовому засіданні засуджений та його захисник виступили на підтримку поданої касаційної скарги, а прокурор заперечував проти її задоволення.

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

У п. 1 ч. 1 і ч. 2 ст. 438 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу.

Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).

Крім цього, відповідно дост. 436 КПКУкраїни суд касаційної інстанції залишає судове рішення без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення, у разі відсутності підстав передбачених ст. 438 КПК України для його скасування або зміни.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3ст. 374 КПК України вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

За вимогамист. 29 КПК України особа повідомляється про підозру у вчиненні кримінального правопорушення державною мовою або будь-якою іншою мовою, якою вона достатньо володіє для розуміння суті підозри у вчиненні кримінального правопорушення. Слідчий суддя, суд, прокурор, слідчий забезпечують учасникам кримінального провадження, які не володіють чи недостатньо володіють державною мовою, право давати показання, заявляти клопотання і подавати скарги, виступати в суді рідною або іншою мовою, якою вони володіють, користуючись у разі необхідності послугами перекладача в порядку, передбаченому цим Кодексом. Судові рішення, якими суд закінчує судовий розгляд по суті, надаються сторонам кримінального провадження або особі, стосовно якої вирішено питання щодо застосування примусових заходів виховного або медичного характеру, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у перекладі на їхню рідну або іншу мову, якою вони володіють. Переклад інших процесуальних документів кримінального провадження, надання копій яких передбачено цим Кодексом, здійснюється лише за клопотанням зазначених осіб. Переклад судових рішень та інших процесуальних документів кримінального провадження засвідчується підписом перекладача.

Частиною 1 статті 376 КПК України передбачено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404 405 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Згідно статті 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ч. 2ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Положеннями ст. 84 КПК України передбачено те, що доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Відповідно до ч. 1ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно дост. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 4ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченомуст. 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.

Оспорювання захисником установлених за результатами судового розгляду фактів з викладенням власної версії події, що зводиться дотверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимогист.438 КПК України не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Під час перегляду судових рішень колегія суддів виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.

Про доведеність вини засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення належними та допустимими доказами.

Недопустимість обґрунтування обвинувачення особи у вчиненні злочину на доказах, одержаних незаконним шляхом, закріплена в частини третій статті 62 Конституції України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово

зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за загальним правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані їм докази, а порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.

Таким чином, обвинувачення особи у вчиненні кримінального правопорушення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних у результаті порушення або обмеження її конституційних прав і свобод, крім випадків, у яких Основний Закон України допускає такі обмеження.

Збирання, перевірка та оцінка доказів можливі лише в порядку, передбаченому законом. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню; процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, висновки експертів.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальному провадженні можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Аналіз положення частини третьої статті 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, дає підстави для висновку, що обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.

Повертаючись до матеріалів даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає те, що висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, належним чином вмотивовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено судом відповідно до закону та в їх сукупності і правильно визнано цим судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу обвинувального вироку показання потерпілого ОСОБА_9 , який безпосередньо в судовому засіданні повідомив про те, щов жовтні 2020 року приблизно о 13:00 на

вул. Лобачевськогов м. Сміла до нього підійшли двоє осіб, зокрема

ОСОБА_7 , який підійшовши впритул, штовхнув його корпусом свого тіла та руками в груди, від чого він впав на землю, а потім заволодівши його майном вони втекли. Також показання свідків, а саме: оперуповноваженого ОСОБА_10 , слідчого ОСОБА_11 , які у судовому засіданні пояснили, те що за встановлених судом місця та часу, вони виїхали за повідомленням про вчинення злочину - пограбування ОСОБА_9 . По прибуттю на місце події та встановивши обставиникримінального правопорушення безпосередньо від потерпілого, спільно з останнім вийшли на привокзальну площу залізничного вокзалу ст. ім. Т. Шевченка в м. Сміла, з метою розшуку злочинців. Там потерпілий впевнено вказав на двох чоловіків, один з яких був ОСОБА_7 , та повідомив, що саме вони нещодавно відкрито викрали його майно. Дані особи не заперечували своєї причетності до пограбування і пояснили, що від вокзалу йшли за потерпілим, поки той не опинився в безлюдному місці. Після того штовхнули потерпілого в груди, після чого він впав, а вони забравши у нього майно пішли геть. При цьому, один із затриманих ОСОБА_7 повідомив, що добровільно може показати, де все відбулося і девони залишили викраденеу потерпілого майно. В результаті цього вказав на під`їзд № 1 багатоквартирного житлового будинку, що розташований на

АДРЕСА_2 , девході огляду даного під`їзду, було виявлено та вилучено майно потерпілого.

Колегія суддів зазначає, що допит потерпілого та зазначених свідків місцевим судом було проведено у відповідності до вимог КПКУкраїни, зокрема попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від давання показань та завідомо неправдиві показання.

У свою чергу, апеляційний суд під час апеляційного перегляду даного провадження не знайшов підстав сумніватися в правдивості показань вказаних вище осіб на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, з таким висновком суду погоджується і колегія суддів.

Водночас суд касаційної інстанції, перевіряючи законність судового рішення встановив, що судом першої інстанції з дотриманням положень ст. ст. 94 95 КПК України безпосередньо було допитано потерпілого та свідків, показанням яких була надана судом належна оцінка.

Також судом першої інстанції, на підтвердження винуватості засудженого, обґрунтовано враховано ряд письмових доказів, які у своїй сукупності доводять винуватість засудженого у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Щодо доводів касаційної скарги захисника про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 18 жовтня 2020 року, оскільки вони були складені неуповноваженою особою та проведення такої слідчої дії як огляд місця події відбулося за участю засудженого, без складання протоколу про його затримання з роз`ясненням йому відповідних прав та без участі його захисника, то колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 223 КПК України слідчі (розшукові) дії є діями, спрямованими на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Підставами для проведення слідчої (розшукової) дії є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.

За статтею 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів.

У свою чергу, огляд місця події - це слідча дія, яка має на меті безпосереднє сприйняття, дослідження обстановки на місці події, виявлення, фіксацію та вилучення різних речових доказів, з`ясування характеру події, що відбулася, встановлення особи злочинця та мотивів скоєння злочину.

Огляд місця події є однією з перших та невідкладних слідчо-оперативних дій, а також джерелом отримання доказів. За змістом статей 214 223 237 КПК України огляд є слідчою дією, спрямованою на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні, яка проводиться в межах досудового розслідування кримінального провадження. У невідкладних випадках огляд місця події може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після огляду. Підставою для проведення огляду місця події слугує інформація про вчинення кримінального правопорушення, зафіксована у певній процесуальній формі.

Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні 18 жовтня 2020 року були проведені огляди місця події з метою безпосереднього виявлення та фіксації обставин вчинення кримінального правопорушення, що підтверджуються відповідними протоколами (т. 1 а. п. 217-218, а. п. 220-222).

При цьому, як про це показали в удовому засіданні суду першої інстанції свідки оперуповноважений ОСОБА_10 та слідчий ОСОБА_11 , огляди місця події відбулися за добровільною участю ОСОБА_7 , який був ними виявлений за допомогою орієнтування потерпілого і у результаті чого засуджений у скоєному кримінальному правопорушенні зізнався та згодом розповів про місце скоєння злочину та про місце де знаходилось викрадене майно потерпілого.

Так, колегією суддів під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що підставою для проведення оглядів місця події стала інформація про вчинення кримінального правопорушення, яка була зафіксована в рапорті старшого лейтенанта поліції слідчого відділу Смілянського ВП ГУ НП в Черкаській області слідчого ОСОБА_11 від 18 жовтня 2020 року. Зазначена слідча дія була невідкладною, здійснювалася з метою перевірки отриманої інформації та не потребувала попереднього дозволу суду. При цьому, огляд місця події проводився за участю понятих, яким було роз`яснено їх права та обов`язки, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, що підтверджується їх підписами, які наявні у даних протоколах.

До того ж, слід зазначити, що відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування, зокрема слідує те, що 18 жовтня 2020 року слідчий Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_12 , вніс до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення відповідного кримінального правопорушення, тобто не пізніше 24 годин після повідомлення про вчинення кримінального правопорушення, як це вимагає ст. 214 КПК України.

Таким чином, огляди місця події, під час яких було встановлено місце вчинення кримінального правопорушення, виявлено викрадене майно потерпілого, були проведені уповноваженою на те особою та відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а доводи касаційної скарги захисника є необґрунтованими.

Також наведене вище спростовує доводи захисника про те, що 18 жовтня

2020 року під час огляду під`їзду будинку, де було виявлене викрадене майно потерпілого, фактично був проведений слідчий експеримент за результатами якого не було складено протоколу про проведення даної слідчої дії.

Разом з цим, стаття 208 КПК України не вимагаєскладання протоколу затримання негайнов ході затримання, як про це зазначає у своїй касаційній скарзі захисник. Такий протокол має бути складений, як тільки це стане практично можливим. Про це свідчить і вказівка у ч. 5 ст. 208 КПК України про те, що в протоколі затримання, крім часу складання протоколу, має зазначатися місце, дата і точний час затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу.

Так, як вбачається з протоколу затримання ОСОБА_7 , останній фактично був затриманий 18 жовтня 2020 року о 14:50 і після закінчення оглядів місця події був доставлений до Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, де того ж дня о 16:14 уповноваженою на те особою, у присутності двох понятих, яким у відповідності до вимог чинного законодавства роз`яснені їх права й обов`язки, було повідомлено підстави його затримання та у вчиненні якого кримінального правопорушення він підозрюється, а також роз`яснено право, зокрема мати захисника, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти себе та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом. (т. 1 а. п. 231-236). При цьому зауважень та доповнень до протоколу від учасників слідчої дії не надходило.

З урахуванням наведеного, колегія суддів зазначає, що складання відповідного протоколу, яке відбулося не в момент фактичного затримання ОСОБА_7 , а вже після його доставки до відділення поліції, не свідчить про порушення органом досудового розслідування норм чинного КПК України.

Разом з цим, колегія суддів акцентує увагу на тому, що затримання в порядку статей 207 або 208КПК України, за визначенням, єнесподіваною для його учасників подією. Оскільки закон надає органам правопорядку повноваження за певних умов проводити затримання без попереднього судового дозволу, це означає, що законодавець визнає непередбачуваність обставин, які зумовлюють таке затримання.

Також слід зазначити, що відповідно до матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було затримано 18 жовтня 2020 року і того ж дня повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Черкаській області про затримання та необхідність надання безоплатної вторинної правової допомоги зазначеній особі, що підтверджується відповідним дорученням зазначеного Центру, яке міститься в матеріалах провадження.

Таким чином, проведення зазначених вище слідчих дій не призвело до порушення права засудженого на захист, оскільки ці дії могли бути проведені без участі захисника.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту про недопустимість як доказів протоколів огляду місця події від 18 жовтня 2020 року.

При цьому, в аспекті викладеного приписи ст. 214 КПК України було дотримано, а томуз підстав, наведених укасаційній скарзі захисника, не можна вважати неправомірним використання як джерел доказів зазначених протоколів огляду, а отже й похідних від них протоколу огляду предметів від 02 листопада

2020 року та висновку експерта № 8/1072 від 16 листопада 2020 року.

Тому доводи захисника в цій частині є безпідставними.

Щодо аргументів захисника про неналежність як доказу протоколу пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання за фотознімками, оскільки не було зазначено ознак, за якими потерпілий його впізнав та не було використано можливості пред`явлення особи для впізнання особисто, то колегія судів зазначає наступне.

Положення кримінального процесуального закону дозволяють за необхідності, провести впізнання за фотознімками з додержанням вимог, зазначених у ч. 1, 2 ст. 228 КПК України.

Згідно з ч. 7 ст. 228 КПК України фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Так, відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 жовтня 2020 року, потерпілий за рисами обличчя впізнав особу, зображену на фотознімку № 3 ОСОБА_7 .

Разом з цим, колегія суддів звертає увагу на те, що впізнання потерпілим засудженого ОСОБА_7 відбулося не тільки в ході проведення відповідної слідчої дії, а й під час виявлення засудженого працівниками поліції, яке відбулося за допомогою орієнтування потерпілого безпосередньо після вчинення щодо нього кримінального правопорушення.

Колегія суддів зазначає, що пред`явлення особи для впізнання за фотознімками проведено з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства, а протокол за результатами проведення даної слідчої дії відповідає вимогам чинного законодавства.

Таким чином, суд першої інстанції провів оцінку доказів згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.

Отже, встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення. Винуватість останнього доведена поза розумним сумнівом.

У свою чергу, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівіву законностіта обґрунтованості вироку суду першої інстанції, яким визнано винуватим та засуджено ОСОБА_7 за ч. 2 ст.186 КК України.

Щодо тверджень захисника про розгляд кримінального провадження з порушенням належної правової процедуру роз`яснення резолютивної частини вироку перекладачем та у необхідності вручення його копії у перекладі на мову, якою він володіє засуджений, а саме на російську, що призвело до порушення прав засудженого на захист та справедливій суд, колегія суддів зазначає таке.

Участь перекладача у кримінальному провадженні зумовлено конституційною засадою рівності перед законом і судом (ч. 2 ст. 24 Конституції України) таположеннями ст. 10 КПК України, згідно з якими, серед іншого, не може бути привілеїв чи обмежень у процесуальних правах, передбачених цим Кодексом, замовною ознакою.

Рівень розуміння і спілкування, за якого виникає право на безоплатну допомогу перекладача, залежить від фактичних обставин, з огляду на цей рівень визначається обсяг необхідної «допомоги». Загалом обвинувачений повинен бути в змозі самостійно або за допомогою перекладача розуміти, що відбувається під час розгляду справи, і брати участь у розгляді такою мірою, що забезпечувала би його право на справедливий суд.

Отже, перекладач необхідний у кримінальному процесі, якщо особа не розуміє або нерозмовляє мовою судочинства в обсязі, достатньому для розуміння перебігу судового процесу та участі в розв`язанні питання, яке для неї мало вирішальне значення, або особа за рівнем володіння мовою не здатна на ведення свого захисту та висувати на розгляд суду свою версію без допомоги перекладача.

Розуміння зазначених обставин не стосується правового механізму здійснення захисту, оскільки перекладач надає мовно-комунікативну, а не правову допомогу, що є функцією захисника. При цьому чинниками для з`ясування розуміння особою вказаних обставин є тривалість проживання у державі ведення судочинства; рівень освіти, час та місце її здобуття; мова навчання; рід занять, спосіб життя та обсяг комунікації.

Отже, питання про дотримання вимог кримінального процесуального закону щодо залучення перекладача слід вирішувати у кожному конкретному випадку зурахуванням того, чи не призвело це до порушення рівності перед законом і судом (принципу «рівності можливостей») та несправедливості судового розгляду в цілому врозумінні положень ст. 6 Європейської конвенції з прав людини.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, у суді першої інстанції було задоволено клопотання ОСОБА_7 про призначення йому перекладача з української мови на російську та в подальшому такого перекладача було залучено для участі в судових засіданнях по даному кримінальному провадженню, відтак розгляд провадження цим судом відбувався за участю перекладача, а також захисника засудженого. При цьому обвинувальний акт було перекладено на російську мову, переклад засвідчений підписом перекладача, та вручено ОСОБА_7 .

Також з матеріалів провадження слідує, що засуджений не ставив питання про залучення перекладача на більш ранніх стадіях кримінального провадження.

Таким чином, ОСОБА_7 під час розгляду кримінального провадження щодо нього у місцевому суді був забезпечений правом використовувати мову, якою він володіє, тобто російську, для реалізації своїх прав.

Водночас як слідує з технічного носія інформації з фіксацією судового засідання суду першої інстанції від 12 серпня 2021 року, відповідно до вимог ст. 376 КПК України судом негайно було проголошено вирок, зокрема щодо

ОСОБА_7 , включаючи роз`яснення про порядок та строки його оскарження. При цьому суд належним чином з`ясував,чи зрозуміліостанньому суть прийнятого рішення, порядок та строки його оскарження. Копію вказаного вироку ОСОБА_7 отримав 12 серпня 2021 року (т. 2 а. п. 73).

Будь-яких клопотань щодо ухваленого вироку, у тому числі про необхідність вручення його копії у перекладі на російську мову, засудженим не подавалось. Разом із тим, дані про ознайомлення засудженого ОСОБА_7 з матеріалами кримінального провадження для звернення до суду з апеляційною скаргою на вказаний вирок, містяться в матеріалах провадження, про те з відповідною скаргою такий не звертався.

З урахуванням наведеного, засуджений був повною мірою поінформований про суть обвинувачення, предмет судових засідань, суть прийнятого рішення щодо нього у суді першої інстанції, відтак його права на захист та на справедливий суд не були порушені, оскільки в мовно-комунікаційному аспекті цього права засуджений користувався послугами перекладача, а в правовому аспекті засуджений протягом судового провадження користувався правовою допомогою захисника. Вказані вище вимоги процесуального закону судом дотримані, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є безпідставними.

Про твердження захисника щодо порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, оскільки було безпідставно відхилено клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, внаслідок чого суд не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції.

Виходячи з такої засади кримінального провадження, як безпосередність дослідження доказів (п. 16 ч. 1 ст. 7, ст. 23 КПК України), апеляційний суд не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів, наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.

Згідно з приписами ч. 3ст. 404 КПК України, повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив. Сам по собі факт непогодження з висновками суду, не є підставою для повторного дослідження доказів.

Тому, при здійсненні апеляційної процедури не було допущено істотних порушень вимогст. 404 КПК України.

При цьому переглядаючи справу в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника, які є аналогічними доводам поданої касаційної скарги, обґрунтовано спростував їх, навів підстави, з яких дійшов такого висновку.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Вирок суду відповідаєположенням статей 370 374 КПК України, а ухвала апеляційного суду є вмотивованою та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини засудженого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2

ст. 186 КК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни судових рішень та порушень права засудженого на захист при перевірці даного кримінального провадження, колегією суддів не встановлено.

Інші доводи, викладені в касаційній скарзі захисника та матеріали кримінального провадження не містять вказівки на порушення судом першої або апеляційної інстанцій при розгляді провадження норм кримінального процесуального закону, які ставили би під сумнів обґрунтованість прийнятих рішень.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, то касаційну скаргу захисника має бути залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Смілянського міськрайонного суду Черкаської області від 12 серпня

2021 року та ухвалу Черкаського апеляційного суду від 09 листопада 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 без задоволення.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3