Забезпечення в публічних закупівлях

Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі – Закон № 922) надає можливість замовникам за бажанням використовувати механізми забезпечення тендерної пропозиції та виконання договору про закупівлю. Значна частина замовників закупівель, особливо на «кругленькі» суми, вирішили не нехтувати цим правом та почали включати відповідні вимоги до тендерної документації. При цьому навіть не здогадуючись, що можливість отримання зиску від таких забезпечень часто є досить примарною, а учасники не завжди розуміють, з чим мають справу. І ось чому.

Читайте статтю: Оскарження публічних закупівель з 19.04.2020: лайфхак для учасників та нові виклики для замовників

Забезпечення тендерної пропозиції

Краще зрозуміти суть забезпечень допоможе ЦКУ. Так, ст.546 ЦКУ називає такі види забезпечення як неустойка, порука, гарантія, застава, притримання, завдаток. При цьому ця стаття допускає, що договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов’язання. При цьому має існувати основне зобов’язання, виконання якого і буде забезпечуватись (ч.1 ст.548 ЦКУ).

Нагадаємо, що зобов’язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов’язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від вчинення певної дії (негативне зобов’язання), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов’язку. Зобов’язання виникають з підстав, встановлених ст.11 ЦКУ (ст.509 ЦКУ). Зокрема, і з договорів та інших правочинів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків (ч.1 ст.626 ЦКУ). Частиною 2 ст.638 ЦКУ передбачено, що договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

Тож якщо взяти процедуру забезпечення тендерної пропозиції, то можна сказати, що дії замовника щодо розміщення оголошення на ProZorro (та інші супутні дії) є офертою взяти участь у торгах, а подача пропозиції учасником – акцептом. Фактично зміст тендерної документації визначає умови участі в процедурі закупівлі, а учасник погоджується на них і за наявності відповідних підстав зобов’язується укласти у майбутньому договір про закупівлю.

Крайнє зобов’язання і забезпечуватиметься як основне. Однак всі варіанти забезпечень використати не вдасться. Адже ст.1 Закону № 922 наголошує, що забезпечення тендерної пропозиції – надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником, що виникли у зв’язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

Зустрівши слово «гарантія», всі відразу поспішають ознайомитись з його дефініцією в ЦКУ. Так, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку (ст.560 ЦКУ).

Також ст.200 ГКУ визначає, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов’язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов’язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов’язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій ГКУ, застосовуються відповідні положення ЦКУ.

Однак із конструкції норм Закону № 922 вбачається, що мова може йти не лише про гарантію, передбачену вказаними нормами ЦКУ чи ГКУ. Адже в ЦКУ зустрічається і «гарантія якості товару», і «гарантія якості речі, переданої у найм», і «гарантія якості роботи». Тобто гарантія, визначення якої вказане у ст.560 ЦКУ, не займає «монопольне» становище в публічних закупівлях. Хоча б тому, що Закон № 922 не деталізує це поняття.

Відповідно до ст.24 Закону № 922:

• у разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику;
• забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі, наприклад, непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.
• забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п’яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі, наприклад, укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру. Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції (у разі якщо вони не повертаються учаснику), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об’єднаннями) не за бюджетні кошти – перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об’єднань).

Із цього слідує, що замовник може сам визначити вид забезпечення, назвавши його «гарантією» і наповнити його змістом, що відрізняється від суті гарантії, вказаної у ст.560 ЦКУ. Хоча б через те, що може встановити інші види забезпечення виконання зобов’язання і описати спеціальні умови його надання. Адже вказаний вище перелік умов надання забезпечення є невиключним.

Тобто цілком має право на існування документ із назвою «Гарантія» у складі тендерної пропозиції із зазначенням «учасник гарантує внесення грошових коштів на рахунок замовника протягом доби з моменту отримання замовником тендерної пропозиції». І лише після того, як цей учасник стане переможцем та укладе договір про закупівлю, замовник поверне йому ці кошти.

Додамо, що пункти 2 та 3 (див. вище посилання на ст.24 Закону № 922) актуальні тоді, коли замовник отримав кошти як забезпечення, а не гарантію як документ. Бо такий документ є підтвердженням права на отримання коштів як забезпечення (коли настане гарантійний випадок), однак не є самим отриманням чогось. А повернути можна те, що замовник дійсно отримав.

Читайте статтю: Новели закону «Про публічні закупівлі»: тепер ще «прозоріше»

Забезпечення виконання договору про закупівлю

Йдеться про надання забезпечення виконання зобов’язань учасника перед замовником за договором про закупівлю (п.7 ст.1 Закону № 922).

Більше того, згідно зі ст.26 Закону № 922:

• замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією;
• замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених ст.37 Закону № 922, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п’яти банківських днів з дня настання зазначених обставин;
• кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору (у разі якщо вони не повертаються), підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у разі здійснення закупівлі юридичними особами (їхніми об’єднаннями) не за бюджетні кошти – перераховуються на рахунок таких юридичних осіб (їхніх об’єднань).

Тобто, як і в історії із забезпеченням тендерної пропозиції, замовник повертає забезпечення лише тоді, коли отримав кошти як забезпечення, а не певний документ (який підтверджує наявність зобов’язальних відносин з приводу забезпечення основного зобов’язання). От тільки забезпечення виконання договору вже не обмежується одним видом – гарантією.

Однак не можна сказати, що можливо легко «в чистому вигляді» застосувати інші види забезпечень, перелічені на початку статті.

Так, неустойка (штраф, пеня) – це грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання (ст.549 ЦКУ). Однак забезпечення має вноситись не пізніше дати укладення договору. А на цей момент порушень договору ще немає. Це ж стосується і поруки.

Завдаток – грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов’язання і на забезпечення його виконання (ст.570 ЦКУ). Оскільки переможець закупівлі за основним зобов’язанням платежі не вносить, а поставляє товар (надає послуги, виконує роботи), то застосування такого виду забезпечення теж виключається.

Про притримання мова також не може йти, оскільки замовник не володіє річчю, вартість якої учасник зобов’язується оплатити.

В силу ж застави кредитор (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником (заставодавцем) зобов’язання, забезпеченого заставою, одержати задоволення за рахунок заставленого майна переважно перед іншими кредиторами цього боржника, якщо інше не встановлено законом (право застави) (ст.572 ЦКУ).

Таким чином, можна припустити можливість замовника вимагати від переможця внести не пізніше дати укладення договору певну грошову суму як предмет застави на свій рахунок. І, наприклад, коли вже учасник належним чином виконає умови договору, повернути такі кошти на рахунок переможця. При цьому дуже важливо чітко прописувати умови, за яких такі кошти не повертаються/повертаються. Аби не виникали спірні моменти з цього приводу вже в судових інстанціях.

Читайте статтю: Нові штрафи за порушення у публічних закупівлях та як учаснику, права якого порушені замовником, ініціювати накладення штрафу на замовника

Гарантія чи то банківська, чи іншої фінансової установи (відповідно до ст.560 ЦКУ) на практиці створює багато спірних моментів.

Наприклад, деякі переможці закупівлі, не розуміючи природу банківської гарантії, звертаються із вимогами до суду про визнання такою, що не підлягає виконанню банківську гарантію від 13.05.2017 р. № КГ2016-0088/1-91, і зобов’язати замовника повернути забезпечення виконання договору від 16.05.2017 р. № 286/1/17/16, а саме: банківську гарантію від 13.05.2017 р. № КГ2016-0088/1-91, видану ПАТ «Банк «Восток».

Не завжди розуміють правову природу і суди апеляційної інстанції (як от у справі № 910/5726/18), зокрема зобов’язують задовольнити другу позовну вимогу. Тобто зобов’язують повернути зобов’язання, в той час, коли повертати можна речі. Верховний Суд «вважає такою, що є неналежним способом захисту цивільних прав вимогу позивача про повернення банківської гарантії, як документа, що був наданий позивачем до тендерної документації при оформленні договору з постачання паливо-мастильних матеріалів та який втратив свою чинність, оскільки правочин (гарантію) визнано таким, що не підлягає виконанню, та зазначає, що така вимога не приводить до реального захисту порушених прав та інтересів позивача, а тому провадження з її розгляду слід було закрити на стадії розгляду в суді першої інстанції».

Інколи і суд апеляційної такі вимоги задовольняє (див. справу № 910/5726/18).

В іншому випадку, як відмітив суд апеляційної інстанції (справа № 910/5989/18) Верховний Суд (див. постанову від 21.03.2019 р. у справі № 910/5726/18) вказав на можливість обрання позивачем такого способу захисту своїх прав та інтересів як визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, що фактично є вимогою про визнання припиненим одностороннього правочину (гарантії).

В гарантії (письмовому підтвердженні) банк як гарант визначає вид та обсяг забезпечуваного ним зобов’язання боржника. Таким чином, її не можна визнати такою, що не підлягає виконанню. Доцільно визнавати правовідношення припиненим (як це передбачає ч.2 ст.16 ЦКУ), тобто визнавати відносини забезпечення виконання зобов’язання припиненими. І на додачу: правочин можна визнати недійним, а не таким, що не підлягає виконанню.

Продовжуючи вивчення практики публічних закупівель варто відзначити, що інколи замовники, не оцінивши майбутні ризики, у тендерній документації зазначають, що форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління НБУ від 15.12.2004 р. № 639 (далі – Положення № 639). При цьому банк та учасник закупівлі прописують, що «гарантія вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття принципалом в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта». Натомість замовники змушені звертатись до суду і визнавати відповідні пункти недійсними. Суди такі вимоги задовольняють, мотивуючи це тим, що подібні умови суперечить самій суті договору про надання гарантії та загалом принципам і меті гарантії як інституту цивільного права (див. постанову Верховного Суду від 04.07.2019 р. у справі № 910/1586/18). Однак подібних судових розглядів і взагалі можна було б уникнути, деталізувавши умови банківської гарантії ще на етапі формування тендерної документації. Наприклад, вказавши, що гарантія має вступати в силу з моменту її видачі.

Обом сторонам публічних закупівель слід пам’ятати й те, що несвоєчасна поставка товару (наприклад), у зв’язку з якою переможець закупівлі добровільно сплатив пеню, не позбавляє замовника права отримати й грошову суму за гарантією. Оскільки такі 2 способи забезпечення виконання зобов’язань не є взаємовиключні. Адже гарантія має автономний (незалежний) характер від основного зобов’язання (справа № 910/2693/18).

Таким чином, завдання замовника – сформувати тендерну документацію, зокрема умови забезпечень виконання зобов’язань якнайбільш деталізовано. Аби не залишати приводів для зайвих судових спорів та не втратити можливість отримати та залишити у відповідному бюджеті кошти як забезпечення. Замовникам же радимо гарно вичитувати тендерну документацію та усвідомлювати для себе реальні наслідки подібних забезпечень. І, врешті-решт, годі йти шляхом інших замовників і копіювати їх умови забезпечень. Бо ж хто його знає, можливо, серед їх розробників є ті, що теж вірять, що гарантію можна повернути.

Опубліковано: БухгалтеріяUA, № 4 (82), 27.01.2020, стор. 23-26

Автори статті:

Олександр ЄФІМОВ, керуючий партнер АО «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери», доктор філософії права, доцент, адвокат, аудитор

Наталія БРОЖКО, юрист АО «Адвокатська фірма «Єфімов та Партнери»