Перевірки Держгеокадастром в режимі карантину

26 листопада 2019 року Державна служба України з питань геодезії, картографії та кадастру (надалі також – «Держгеокадастр України») видала Наказ, яким затвердила план здійснення заходів державного нагляду (контролю) на 2020 рік в усій Україні.

Проте, внаслідок запровадження Постановою Кабінету Міністрів України №211 від 11 березня 2020 року на території України карантину, 30 березня 2020 року прийнято Закон України № 540, відповідно до якого проведення планових заходів органами державного нагляду (контролю) тимчасово заборонили до 30 червня 2020 року.

Таким чином, в найближчий час, суб’єкти господарювання можуть не перейматись з приводу планових перевірок Держгеокадастром, графік яких суттєво змістився.

Інша справа – позапланові заходи нагляду, на які заборона, пов’язана із карантином не поширюється.

Відповідно до Указу Президента України «Про деякі заходи з дерегулювання підприємницької діяльності» від 30 квітня 1999 року № 817/98, позаплановою виїзною перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена в планах роботи контролюючого органу.

Підстави для проведення позапланової перевірки, визначені статтею 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (надалі також – «Закон»).

Звернення фізичних осіб про порушення як підстава для проведення позапланової перевірки.

Серед підстав, визначених Законом, найбільше питань виникає щодо звернень фізичної особи та/або фізичних осіб про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров’ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави.

Законодавство не допускає анонімних звернень (ст. 3 Закону), тобто таких, які не підписані автором (авторами) або авторство яких неможливо з’ясувати, а також якщо у зверненні не вказано місця проживання заявника (ст. 8 Закону України «Про звернення громадян»). Проте, не зобов’язує заявників надавати документи, що підтверджують порушення суб’єктом господарювання.

Проведення позапланового заходу на підставі звернень фізичних осіб не допускається без погодження проведення Держгеокадастром України, яке інспектор контролюючого органу зобов’язаний надати на ознайомлення керівнику суб’єкта господарювання, або уповноваженій ним особі разом із копією наказу та посвідчення.

Суб'єкти господарювання мають право не допускати посадових осіб органу державного нагляду до здійснення заходів державного нагляду, якщо вони не пред'явили документи, вказані вище.

В наказі на проведення перевірки обов’язково має міститись інформація щодо підстав проведення перевірки, проте у разі здійснення такої перевірки на підставі абз. 4 ч.1 ст. 6 Закону, інспектор не зобов’язаний надавати таке звернення для ознайомлення.

Читайте статтю: Невикористання забудовником землі як підстава для розірвання договору оренди.

Ознайомитись з ним можна спробувати, подавши адвокатський запит, однак в такому випадку, часто адвокати отримують відмову у наданні копій звернень, так як вони містять особисту інформацію, особи (осіб), що звертаються.

Також, можна ознайомитись на етапі судового оскарження результатів перевірки, у разі якщо суб’єктом господарювання буде ініційовано судовий процес, шляхом подання клопотання про витребування доказів.

В статті 6 Закону містяться й інші підстави для проведення позапланової перевірки. Варто вказати, що перелік таких підстав вичерпний. Проведення позапланових перевірок з інших підстав - забороняється.

Документи, на підставі яких може здійснюватися перевірка.

Позапланова перевірка проводиться на підставі наказу, який має містити інформацію щодо найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід.

На підставі наказу оформляється посвідчення на проведення заходу державного нагляду. В ньому зазначається інформація щодо найменування суб’єкта господарювання, його місцезнаходження; номер і дата наказу, на виконання якого здійснюється захід; перелік посадових осіб, які беруть участь у здійсненні заходу, із зазначенням їх посади, прізвища, ім'я та по батькові, а також дата початку та дата закінчення заходу. В посвідченні мають бути вказаний перелік питань, які є підставою для здійснення позапланового заходу.

Пам’ятайте, що посвідчення є чинним лише протягом зазначеного в ньому строку здійснення заходу.

Крім того, перед перевіркою посадові особи зобов’язані надавати керівнику, або уповноваженій ним особі, службове посвідчення на підтвердження своїх повноважень.

Читайте статтю: Для истребования земель прибрежной защитной полосы должен применяться исключительно негаторный иск

Процедура проведення перевірок. В тому числі, під час карантину.

Обов’язок повідомляти суб’єкта господарювання завчасно виникає у інспектора лише у разі проведення планової перевірки. У випадку з позаплановою – копія наказу, посвідчення (та інших документів, у випадку, коли це необхідно), надаються керівнику або уповноваженій керівником особі перед самим проведенням перевірки.

Під час проведення позапланового заходу з’ясовуються лише ті питання, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу. Повторне проведення перевірки з тих самих питань забороняється.

Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів. Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

Пам’ятайте, що проведення позапланової перевірки можливе лише у присутності керівника суб’єкта господарювання або уповноваженої керівником особи.

Тому, враховуючи ситуацію в Україні, та той факт, що багато підприємств закриті на карантин, проведення перевірки можливе лише у разі, якщо воно буде проходити у присутності уповноваженої особи. Без неї посадові особи державного нагляду не мають права заходити на підприємство та вчиняти будь-які заходи.

Проведення таких заходів має здійснювати у відповідності із робочим графіком підприємства, з яким варто ознайомити інспектора одразу.

Необхідно перевіряти всю інформацію в документах, наданих інспектором перед перевіркою для того, щоб впевнитись у наявності підстав для перевірки та відповідності даних посадової особи, яка прийшла на перевірку тим, що вказані в направленні. У разі якщо інформація вказана невірно, суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб до здійснення заходу.

Читайте статтю: Обмін правами користування в межах масиву земель сільськогосподарського призначення: практичне застосування

Підстави для недопуску перевіряючих.

Можна не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо:

посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених Законом, або якщо надані документи не відповідають вимогам Закону;

тривалість позапланового заходу державного нагляду (контролю) перевищує 10 робочий днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів;

орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю) та ін.

Читайте статтю: Оренда земельного паю автоматично не припиняється

Повноваження перевіряючого органу.

Повноваження перевіряючого органу визначені, крім Закону, в Постанові Кабінету Міністрів України, «Про Державну службу України з питань геодезії, картографії та кадастру» від 14 січня 2015 р. № 15. Відповідно до пункту 5 посадові особи Держгеокадастру та його територіальних органів, які є державними інспекторами у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель, в межах своїх повноважень мають право:

• безперешкодно обстежувати в установленому законодавством порядку земельні ділянки, що перебувають у власності та користуванні юридичних і фізичних осіб, перевіряти документи щодо використання та охорони земель;
• давати обов’язкові для виконання вказівки (приписи) з питань використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель відповідно до їх повноважень, а також про зобов’язання приведення земельної ділянки у попередній стан у випадках, установлених законом, за рахунок особи, яка вчинила відповідне правопорушення, з відшкодуванням завданих власнику земельної ділянки збитків;
• складати акти перевірок чи протоколи про адміністративні правопорушення у сфері використання та охорони земель і дотримання вимог законодавства про охорону земель та розглядати відповідно до законодавства справи про адміністративні правопорушення, а також подавати в установленому законодавством порядку до відповідних органів матеріали перевірок щодо притягнення винних осіб до відповідальності;
• звертатися до суду з позовом щодо відшкодування втрат сільськогосподарського і лісогосподарського виробництва, а також повернення самовільно зайнятих чи тимчасово зайнятих земельних ділянок, строк користування якими закінчився;
• викликати громадян, у тому числі посадових осіб, для отримання від них усних або письмових пояснень з питань, пов’язаних з порушенням земельного законодавства;
• передавати до органів прокуратури, органів дізнання та досудового слідства акти перевірок та інші матеріали про діяння, в яких вбачаються ознаки злочину.

Результат проведення перевірки.

За результатами позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду складає акт, в якому зазначає стан виконання вимог законодавства суб'єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

На сьогодні, існує дві уніфіковані форми акту перевірки.

Одна уніфікована форма акту, що складається за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання суб’єктом господарювання вимог законодавства у сфері використання та охорони земель, та інших форм розпорядчих документів, затверджена Наказом Міністерства 
аграрної політики 
та продовольства України 
від 06 листопада 2018 року № 538.

Наказ Держгеокадастру України від 07 лютого 2020 року № 39 «Про бланки Держгеокадастру» , затверджено акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства щодо об’єкту – земельної ділянки, в якому міститься план-схема земельної ділянки.

Натомість, відповідно до судової практики, зокрема правової позиції висловленої в Постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 10 січня 2019 року у справі № №823/922/17, що у разі проведення перевірки земельної ділянки, обов’язково має бути ідентифікація земельної ділянки. В такому випадку, ідентифікація здійснюється за допомогою плану-схеми.

«(…)При цьому, із акта перевірки не вбачається ідентифікація земельних ділянок, оскільки в ньому зазначено лише розміри та місцезнаходження — за межами населеного пункту. План-схема відсутні (…)».

В останній день перевірки два примірники акта підписуються посадової особою органу перевірки та суб'єктом господарювання.

Якщо суб'єкт господарювання не погоджується з актом, він підписує акт із зауваженнями.

Висновок: Щодо використання фермерським господарством земельної ділянки, наданої у постійне користування фізичній особі – засновнику (члену) господарства (науковий висновок для Великої Палати ВС д.ю.н., проф. Мірошниченко А.М.)

Можливість оскаржити акт перевірки в судовому порядку.

Варто, відмітити, що оскаржити сам акт до суду як такий, що складено незаконно або такий, що не відповідає встановленій формі тощо, не є можливим, адже судова практика йде таким шляхом, що дії службової особи щодо складання такого акта та включення до нього певних висновків не породжують обов'язкових юридичних наслідків, що не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов'язків для позивача.

Таку правову позицію висловлено в постановах Великої Палати Верховного Суду від 20 листопада 2018 року у справі № 9901/633/18, від 22 березня 2018 року у справі № 800/559/17, від 03 квітня 2018 року № 9901/152/18 та від 30 травня 2018 року у справі № 9901/497/18.

У разі непогодження з актом, є можливість надати заперечення на акт, які можуть слугувати підставо для скасування розпорядження посадової особи територіального органу Держгеокадастру України.

Дії посадових осіб перевіряючих органів, після проведення перевірки.

На підставі акту, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду може:

1. подати позов до адміністративного суду: для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг;

2. протягом п’яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) скласти припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу;

3. скласти протокол, у разі виявлення порушення законодавства у сфері використання та охорони земель, за яке Кодексом України про адміністративні правопорушення (надалі також – КУпАП ) передбачена адміністративна відповідальність.

Відповідно, припис - обов'язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи територіального органу Держгеокадастру України, суб'єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб'єкта господарювання. Натомість, в ньому має бути чітко вказано на порушення законодавства суб’єктом господарювання, що виявлені в процесі перевірки, вимоги про усунення виявлених порушень та строки виконання, передбачені законодавством.

В свою чергу, підприємство має право оскаржити припис до органу вищого рівня чи до суду. ч. 9 ст. 7 Закону).

В свою чергу, розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов'язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки.

Розпорядження може передбачати застосування до суб'єкта господарювання санкцій, передбачених законом. Воно може бути оскаржене до вищестоящого органу або до суду.

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, заходи реагування до суб’єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Читайте статтю: Спадкування права постійного користування землею: чи є перспектива?

Протокол про адміністративне правопорушення.

Щодо протоколу про адміністративне правопорушення, то Порядок оформлення матеріалів у разі виявлення державними інспекторами порушень вимог земельного законодавства, їх обліку, розгляду, а також оскарження та контролю за провадженням у справах про адміністративні правопорушення, визначається Інструкцією з оформлення державними інспекторами у сфері державного контролю за використанням та охороною земель і дотриманням вимог законодавства України про охорону земель матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженої Наказом Міністерства аграрної політики
та продовольства України від 19 січня 2017 року № 6. (надалі також – «Інструкція»)

Протокол підписується особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, та державним інспектором, який його склав, а за наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписаний також і цими особами. Відмова особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу та надання пояснень не припиняє провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Справа розглядається у 15-денний строк з дня одержання державним інспектором, правомочним розглядати справу, протоколу про адміністративне правопорушення та інших матеріалів справи, за місцем його вчинення.

Розглянувши справу про адміністративне правопорушення, державний інспектор виносить одну з таких постанов:

про накладення адміністративного стягнення;

про закриття справи.

Постанову про накладення адміністративного стягнення може бути оскаржено державному інспектору вищого рівня або в районний, районний у місті, міський чи міськрайонний суд у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства, особою, щодо якої винесено таку постанову.

На підставі виявлених порушень інспектор має право притягнути посадових осіб підприємства до адміністративної відповідальності згідно з КУпАП.

Читайте статтю: Зміна цільового призначення земельної ділянки: процедура та наслідки її порушення

Штрафи, передбачені законодавством за адміністративне правопорушення.

За псування і забруднення сільськогосподарських та інших земель (Стаття 52 КУпАП) від 850 до 1700 грн.

За порушення правил використання земель(Стаття 53 КУпАП) від 255 до 510 грн.

За самовільне зайняття земельної ділянки (Стаття 53-1 КУпАП) від 340 до 1700 грн.

За зняття та перенесення ґрунтового покриву земельних ділянок без спеціального дозволу (Стаття 53-3 КУпАП)від 340 до 850 грн.

За порушення вимог щодо охорони надр (Стаття 57 КУпАП) від 3400 грн 6800 грн.

За невиконання законних розпоряджень чи приписів посадових осіб органів, які здійснюють державний контроль у галузі охорони навколишнього природного середовища, використання природних ресурсів, радіаційної безпеки або охорону природних ресурсів (Стаття 188-5 КУпАП) від 255 до 765 грн.

Таким чином, необхідно відмітити, що є достатньо підстав для проведення позапланової перевірки контролюючими органами. Проте, перелік їх є вичерпним, а проведення перевірки з інших підстав забороняється.

Крім того, варто відмітити, що перевіряючі не можуть здійснювати позаплановий захід без присутності керівника підприємства або уповноваженої нею особи. Закриття підприємства на карантин не є підставою для недопуску до перевірки, визначеної законодавством, проте може слугувати для відтермінування вчинення заходу.

Звертаємо увагу, що раніше Верховний Суд в своїх постановах висловлював позицію, що допуск посадових осіб до перевірки нівелював правові наслідки процедурних порушень, допущених контролюючим органом при призначенні та проведенні відповідної виїзної або фактичної перевірки.

Наразі, відповідно до Постанови Верховного Суду від 21 лютого 2020 року у справі № 826/17123/18 висловлена принципово нова позиція, відповідно до якої

«незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства».

Правова позиція стосується перевірки податкових органів, проте може бути застосована за аналогією щодо перевірок територіальних органів Держгеокадастру України.

Необхідно уважно слідкувати за процедурою проведення перевіряючим, адже достатньою підставою для скасування результатів перевірки суб’єкта господарювання контролюючим органом є порушення порядку проведення такої перевірки (ВС/КАС, справа № 420/6544/18, 24.10.19).

Пам’ятайте, що будь-які порушення інспектором перевірки законодавства є підставою для її оскарження. Дії інспектора, які виходять за межі повноважень, визначених законодавством, та не пов’язані із предметом перевірки, можуть бути оскаржені до вищестоящих органів або до суду.

Автор статті: Бердниченко Ірина