Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 лютого 2023 року

м. Київ

Справа № 345/4537/18

Провадження № 51-764 км 22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області

від 16 вересня 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду

від 02 грудня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018090170000931, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Камінь Рожнятівського району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , згідно зі ст. 89 Кримінального кодексу України (далі - КК) раніше не судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області

від 16 вересня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна.

Ухвалою Івано-Франківського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав і в невстановленому місці зберігав з метою збуту та 14 серпня 2018 року о 19 год 52 хв, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, умисно незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн частину таблетки, яка містить наркотичний засіб, бупренорфін у кількості 0,0024 г.

Цього ж дня ОСОБА_8 добровільно видав працівникам УПН ГУНП в Івано-Франківській області придбаний у ОСОБА_7 прозорий поліетиленовий пакет із вмістом частини таблетки, яка містить наркотичний засіб, - бупренорфін, кількість якої становить 0,0024 г.

Крім того, ОСОБА_7 за невстановлених досудовим розслідуванням обставин незаконно придбав і в невстановленому місці зберігав з метою збуту та 30 серпня 2018 року о 19 годині, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_3 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, умисно незаконно збув ОСОБА_8 за 200 грн частину таблетки, яка містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін у кількості 0,0042 г.

Цього ж дня ОСОБА_8 добровільно видав працівникам УПН ГУНП в Івано-Франківській області придбаний у ОСОБА_7 прозорий поліетиленовий пакет із вмістом частини таблетки, яка містить наркотичний засіб, - бупренорфін, кількість якої становить 0,0042 г.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить судові рішення щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Вказує, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами подію кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 2 ст. 307 КК, і вчинення їх саме ОСОБА_7 . Зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази закупки наркотичних засобів за епізодом від 14 серпня 2018 року, оскільки ОСОБА_7 не затримували, будь-які грошові кошти не вилучали і ні один зі свідків не бачив факту передачі наркотичних засобів. При цьому вказує, що матеріали НРСД також не підтверджують вчинення ОСОБА_7 злочинів. Стверджує, що стосовно ОСОБА_7 була вчинена провокація, оскільки закупка проводилась «легендованою особою» на прохання і за активної участі та під контролем правоохоронних органів. Вказує, що в матеріалах справи відсутній акт про перерахунок коштів, виділених для проведення оперативної закупки, з переписом номерів та серій купюр, з виготовленням їх ксерокопій, підписами та прізвищами оперативних працівників на копіях грошових купюр. Вважає, що джерело походження коштів, наданих для проведення оперативних закупок 14 серпня 2018 року та 30 серпня 2018 року, невідоме. Крім того, корінець платіжного доручення, який свідчив про видачу працівникам поліції коштів для проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 , було долучено стороною обвинувачення лише в суді першої інстанції, без відкриття даного доказу стороні захисту в порядку ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не наведено вичерпних відповідей на доводи апеляційної скарги захисника, а лише перераховано докази, покладені в основу вироку, та викладено загальне формулювання про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 просила касаційну скаргу захисника залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора ОСОБА_5 , перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню на таких підставах.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права,правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливість скасування судом касаційної інстанції судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним законом не передбачена.

Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи.

Згідно ж із вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведені вимоги судами першої та апеляційної інстанцій було дотримано.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції дослідив зібрані у ньому докази в їх сукупності за критеріями, визначеними ч. 1 ст. 94 КПК, перевірив доводи сторони обвинувачення та захисту, забезпечивши сторонам кримінального провадження передбачені КПК умови для реалізації їхніх процесуальних прав і виконання процесуальних обов`язків та дійшов правильного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав і заперечував збут наркотичних засобів. Показував, що при проведенні обшуку у нього знайшли трохи субітексу, який він зберігав для себе та канабіс, який знайшов. Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 стверджував, що ОСОБА_9 нічого не передавав та не збував, на відеозаписі 14 серпня 2018 року зображений він, оскільки в той день зустрічався із своїм знайомим ОСОБА_9 .

Показання обвинуваченого ОСОБА_7 про його непричетність до вчинення злочинів суд всебічно й повно дослідив і з наведенням відповідних мотивів обґрунтовано визнав такими, що суперечать встановленим обставинам.

При цьому суд послався у вироку на показання свідка ОСОБА_10 , з яких убачається, що в серпні 2018 року його запросили бути понятим при закупці наркотичного засобу. На слідчі дії він погодився добровільно. В автомобілі, до якого його запросили, працівники поліції показали грошові кошти в сумі 200 грн (2 купюри по 50 грн та одна 100 грн), також в автомобілі знаходились ще один понятий і чоловік, який мав робити закупку. Цього чоловіка оглянули і дали йому гроші оброблені хімічною речовиною. Потім той чоловік з грошима кудись пішов, а згодом повернувся і приніс згорток, в якому була таблетка, цей згорток розкривали при ньому. Чоловік казав, що купив таблетку із наркотичним засобом у ОСОБА_7 , таблетка вилучалась, запаковувалась та опечатувалась, він підписував всі процесуальні документи.

Також суд першої інстанції оцінив та врахував показання свідка ОСОБА_11 про те, що 30 серпня 2018 року його працівники поліції запросили бути понятим, на що він добровільно погодився. Потім працівник поліції вказав йому на невідомого чоловіка, який мав здійснити закупку, у його присутності цього чоловіка оглянули, вручили гроші (2 купюри по 50 грн та одну купюру 100 грн), які були оброблені хімічною речовиною. Той чоловік направився на вул. Сівецька і за 20 хвилин повернувся із згортком з речовиною білого кольору, яку придбав у ОСОБА_7 . Також свідок підтвердив достовірність відомостей у протоколах слідчих дій, які він особисто підписував.

Разом з тим, у вироку судом наведено й показання свідка ОСОБА_12 , котрий брав участь в якості понятого під час закупки. У його присутності закупника оглядали і вручили грошові кошти в сумі 200 грн. Потім закупник пішов і через деякий час повернувся, видав таблетку, яка була загорнута у пакетик, та сказав, що купив її у ОСОБА_7 . У його присутності складалися процесуальні документи, перед тим як підписувати, перечитував їх, та підписувався на конверті з таблеткою.

Також суд послався у вироку і на показання легендованого свідка ОСОБА_8 , котрий пояснив, що з ОСОБА_7 познайомився в 2018 році і купляв у нього наркотичні засоби. До правоохоронних органів він звернувся з метою припинити діяльність ОСОБА_7 . Перша оперативна закупка була 14 серпні 2018 року, він добровільно погодився її провести. Під час оперативної закупки були працівники поліції, поняті, проводився його огляд, в ході якого нічого у нього виявлено не було, потім дали йому гроші (200 грн - 4 купюри по 50 грн), попередньо було знято ксерокопії з грошей, на яких він і поняті підписувались. Він зателефонував ОСОБА_7 і зустрівся з ним. При зустрічі він дав йому гроші, а ОСОБА_7 передав йому частину таблетки «субітекс». Після придбання наркотичного засобу він видав його працівникам поліції, а саме частину таблетки субітекс у фользі. Протокол про те, що ним видано наркотичний засіб був підписаний ним та понятими. Друга оперативна закупка була 30 серпня 2018 року біля 18 години. При другій оперативній закупці було двоє понятих, його перед закупівлею оглянули, дали грошові кошти, з яких були зняті ксерокопії, а також гроші обробили хімічною речовиною. Йому також було вручено 200 грн - 1 купюра 100 грн, 2 купюри по 50 грн. Грошові кошти він поклав у кишеню штанів, після чого пішов на зустріч з ОСОБА_7 . У дворі будинку на вул. Сівецькій вони зустрілись, він передав ОСОБА_7 грошові кошти, а ОСОБА_7 передав таблетку в паперовому згортку. Після цього він видав працівникам поліції частину таблетки, двоє понятих і він поставили свій підпис у процесуальних документах. У ОСОБА_7 перший і другий раз він придбав половину таблетки.

Судом покладено в основу вироку й дані, що містились у протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 14 серпня 2018 року та 30 серпня 2018 року, ухвалах слідчого судді Апеляційного суду Івано-Франківської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09 серпня 2018 року, протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відеоконтролю особи у кримінальному провадженні № 1201809017000093, протоколі проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж.

Також суд дослідив і послався у вироку на дані, що містились у постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 серпня 2018 року

та від 28 серпня 2018 року, з яких убачається, що прокурор Калуської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , враховуючи те, що в ЄРДР зареєстроване кримінальне провадження № 12018090170000931 від 01 серпня 2018 року за фактом збуту громадянином ОСОБА_14 наркотичного засобу «субітекс» на території м. Калуша та Калуського району, постановив - для отримання відомостей про вчинення ОСОБА_7 злочину з розповсюдження на території м. Калуша та Калуського району наркотичних засобів - субітекс здійснити контроль за вчинення злочину шляхом проведення оперативної закупки у ОСОБА_7 частини таблетки наркотичного засобу-субітекс; доручив старшому слідчому СВ Калуського ВП ГУНП в області ОСОБА_15 проведення контролю за вчиненням злочину із залученням особи, а також провести аудіо- та відеоконтроль за ОСОБА_7 та встановив контроль за вчиненням злочину провести протягом 30 днів, починаючи з моменту реєстрації даної постанови в РСО Калуського ВП ГУНП (т. 1 а.с. 90-92);

Крім того, судом досліджено та наведено у вироку дані заяв ОСОБА_8 від 14 серпня 2018 року та від 30 серпня 2018 року, з яких убачається, що ОСОБА_8 надає добровільну згоду на проведення оперативних закупок наркотичного засобу субітекс у громадянина ОСОБА_7 , 1986 р.н. (т. 1 а.с. 93, 103); протоколів попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 14 серпня 2018 року та від 30 серпня 2018 року, з яких вбачається, що ОСОБА_8 попереджено про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування (т. 1 а.с. 94, 104);протоколів попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування

від 14 серпня 2018 та від 30 серпня 2018 року, з яких вбачається, що ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 попереджено про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування (т. 1 а.с. 95, 99, 105, 106);

Судом досліджено і покладено в основу вироку й дані, що містились у протоколі особистого огляду покупця від 14 серпня 2018 року та додатку до нього, з якого вбачається, що старшим оперуповноваженим УПН ГУНП за участю начальника УПН ГУНП, у присутності понятих - ОСОБА_12 та ОСОБА_16 , біля службового автомобіля, що розташований у м. Калуші по вул. Винниченка, 2, проведено особистий огляд покупця гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_4 , якому доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у гр. ОСОБА_7 . У ході особистого огляду гр. ОСОБА_8 жодних заборонених речей, наркотичних засобів, грошових коштів у нього виявлено не було. Гр. ОСОБА_8 було видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 200 грн, номіналом 50 - УЗ0940866, 50 - СЕ1915973, 50 - ФЄ1325585, 50 - ФД8127728 (т. 1 а.с. 96, 97); та протоколі особистого огляду покупця від 30 серпня 2018 року та додатку до нього, з якого вбачається, що старшим оперуповноваженим УПН ГУНП за участю старшого о/у УПН ГУНП, у присутності понятих - ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , біля службового автомобіля, що розташований у м. Калуші у дворі будинку № 16а по вул. Л. Українки, проведено особистий огляд покупця гр. ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_4 , якому доручено проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у гр. ОСОБА_7 . У ході особистого огляду гр. ОСОБА_8 жодних заборонених речей, наркотичних засобів, грошових коштів виявлено не було. Гр. ОСОБА_8 видано для проведення оперативної закупівлі гроші в сумі 200 грн., номіналом 100 - МВ4879925, 50 - СИ7860552, 50 - УЗ8776263. З казаних купюр знято ксерокопії та оброблено спеціальною хімічною речовиною

«Промінь-1» (т. 1 а.с. 107, 108).

Також суд у вироку послався на дані протоколу добровільної видачі від 14 серпня 2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 в присутності понятих о 19 год 52 хв за адресою: м. Калуш, вул. Винниченка, неподалік будинку № 2, добровільно видав паперовий згорток із частиною таблетки білого кольору всередині, дані речі було поміщено в поліетиленовий пакет, опечатано печаткою та скріплено підписами понятих та присутніх (т. 1 а.с. 98) та протоколу добровільної видачі від 30 серпня 2018 року, з якого вбачається, що ОСОБА_8 в присутності понятих о 18 год 35 хв за адресою: м. Калуш, вул. Л. Українки, 16а, в салоні службового автомобіля добровільно видав паперовий згорток із частиною таблетки білого кольору всередині. Дані речі було поміщено в поліетиленовий пакет, опечатано печаткою та скріплено підписами понятих та присутніх (т. 1 а.с. 109).

Крім того судом наведено у вироку дані, що містились увисновку експерта

№ 2.1-0739/18 від 21 серпня 2018 року, відповідно до якого надана на дослідження частина таблетки білого кольору містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, -бупренорфін, в кількості 0,0024 г (т. 1 а.с. 113-115); висновку експерта

№ 2.1-0805/18 від 31 серпня 2018 року, відповідно до якого надана на дослідження частина таблетки білого кольору, яку добровільно видав ОСОБА_8 , містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін. Кількість наркотичного засобу, обіг якого обмежено, - бупренорфіну в наданій на дослідження частині таблетки становить 0,0042 г (т. 1 а.с. 117-119);висновку експерта № 2.1-0854/18 від 18 вересня 2018 року, відповідно до якого надана на дослідження частина таблетки в частині відкритої чарункової упаковки містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено, - бупренорфін. Кількість бупренорфіну в наданих частинах таблетки становить 0,0021 г (т. 1 а.с. 121-124).

Судом досліджено та покладено в основу вироку й дані, що містились у висновку експерта № 2.1-0857/18 від 19 вересня 2018 року, з якого вбачається, що надана на дослідження рослинна речовина в полімерному пакетику є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом. Кількість канабісу в перерахунку на суху речовину становить 0,797 г (т. 1 а.с. 126-128);висновку експерта № 2.1-0855/18 від 21 вересня 2018 року, з якого вбачається, що на внутрішній поверхні частини пластикової пляшки без дна та на поверхні відрізка фольги у формі корка, який знаходився на горловині частини пластикової пляшки, виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - екстракт канабісу. Загальна кількість екстракту канабісу становить 0,0520 г (т. 1 а.с. 130-132).

Також судом досліджено висновок експерта № 2-0904/18 від 02 жовтня 2018 року, з якого вбачається, що на представленій для експертного дослідження грошовій купюрі номіналом 50 грн серії УЗ8776263 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор, однаковий з люмінофором, що міститься в наданому для порівняння зразку речовини «Промінь1» на аркуші білого паперу. На представлених для експертного дослідження ватних дисках зі змивами з правої та лівої руки ОСОБА_7 виявлено спеціальну хімічну речовину з яскравою жовто-зеленою люмінесценцією, яка містить люмінофор, однаковий з люмінофором, що міститься в наданому для порівняння зразку речовини «Промінь-1» на аркуші білого паперу (т. 1 а.с. 134-140).

Суд оцінив та врахував дані протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30 серпня 2018 року, з якого вбачається, що 30 серпня 2018 року

о 19 год 30 хв було затримано ОСОБА_7 та роз`яснено його права. Крім того, слідчим в присутності понятих було здійснено обшук затриманого ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено: речовину рослинного походження, схожу на канабіс, купюру номіналом 20 грн СЄ1857305, купюру номіналом 50 грн. УЗ8776263, мобільний телефон марки Аррle iphone 5 із карткою мобільного оператора Водафон НОМЕР_1 . За допомогою ватних дисків здійснено змиви речовини з рук затриманого. Учасники процесуальної дії зауважень та доповнень до протоколу не мали. ОСОБА_7 був ознайомлений з протоколом та отримав його копію (т. 1 а.с. 168-170).

В основу вироку судом покладено й дані протоколу обшуку від 30 серпня 2018 року, з якого вбачається, що в рамках кримінального провадження № 12018090170000931 від 02 серпня 2018 року, на підставі ухвали слідчого судді від 23 серпня 2018 року в період з 21 год 28 хв до 22 год 21 хв за участю ОСОБА_7 , спеціаліста ОСОБА_17 , у присутності понятих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 проведено обшук у ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 . У ході проведення обшуку виявлено частину таблетки білого кольору, верхню частину поліетиленової ємності із слідами нагару, які добровільно видав ОСОБА_7 (т. 1 а.с. 172-174).

Крім того, у вироку суд зазначив, що вилучені в обвинуваченого речі як під час затримання, так і під час проведення обшуку за місцем його проживання, а саме: речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору, схожа на канабіс; частина таблетки білого кольору; частина поліетиленової ємності зі слідами нагару, а також дані висновків експертів, які проведені по даних об`єктах і якими підтверджено, що вилучені об`єкти є наркотичними засобами, та на пластиковій пляшці, яка вилучена, виявлено екстракт канабісу, що є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, додатково підтверджують причетність ОСОБА_7 до зайняття діяльністю, пов`язаною з незаконним обігом наркотичних засобів.

Отже, дослідивши та оцінивши наведені у вироку докази з точки зору належності, допустимості та достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції правильно встановив обставини кримінального провадження та дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370 374 КПК та є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доводи захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази проведення оперативної закупки наркотичних засобів 14 серпня 2018 року, оскільки ОСОБА_7 не затримували, будь-які грошові кошти у нього не вилучали і свідки не бачили факту передачі наркотичних засобів, є безпідставними.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вказані доводи були належно перевірені судами першої та апеляційної інстанцій і спростовані із зазначенням відповідних мотивів. При цьому судом першої інстанції зазначено, що оперативна закупка 14 серпня 2018 року проводилась в рамках кримінального провадження № 12018090170000931, перед здійсненням оперативної закупки було попереджено як ОСОБА_8 , так і понятих, котрі брали участь у вказаній слідчій дії, про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування. В ході допиту понятих в судовому засіданні судом встановлено, що перед здійсненням оперативної закупки у покупця 14 серпня 2018 року в їх присутності здійснювався особистий огляд покупця, заборонених речей чи будь-яких інших речей не було, що також підтвердив в судовому засіданні і сам ОСОБА_8 . Поняті також зазначали, що підписували протоколи особистого огляду покупця, бачили, як покупцю вручались грошові кошти, вказували, в якій сумі та в яких купюрах, підтвердили й той факт, що коли покупець повертався, то добровільно видавав працівникам поліції наркотичний засіб - частину таблетки білого кольору у згортку. Крім того, поняті вказували, що в їх присутності частину таблетки поміщали у пакет, який опечатувався, на ньому вони ставили підписи. Відповідно, працівниками поліції було складено протокол добровільної видачі, на якому також містяться підписи понятих і підпис ОСОБА_8 .

Разом з тим, на думку колегії суддів касаційної інстанції, негласні слідчі (розшукові) дії у виді контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки 14 серпня 2018 року було проведено з дотриманням вимог КПК на підставі постанови прокурора від 13 серпня 2018 року про проведення контролю за вчиненням злочину та відповідних доручень уповноваженими на те особами (т. 1 а.с.90-92, 177).

Неспроможними є й доводи захисника про невідкриття в порядку ст. 290 КПК документу про походження коштів, які використовувались під час оперативних закупок.

Зазначений довід був предметом перевірки судом апеляційної інстанції та не знайшов свого підтвердження, оскільки відповідно до матеріалів кримінального провадження підозрюваному ОСОБА_7 та захиснику ОСОБА_18 24 жовтня 2018 року в порядку ст. 290 КПК були відкриті матеріали досудового розслідування № 12018090170000931, з якими вони ознайомились у повному обсязі, при цьому заяв чи доповнень вони не заявляли, у тому числі не просили ознайомити їх з документами, що підтверджують походження коштів, які використовувалися під час оперативних закупок.

Крім того, в ході судового розгляді в суді першої інстанції, в зв`язку з тим, що стороною захисту оспорювалось законність проведення оперативних закупок, прокурором до матеріалів кримінального провадження було долучено лист Управління протидії наркозлочинності № 1110 від 22 жовтня 2018 року, з якого вбачається, що грошові кошти на проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки в межах кримінального провадження № 12018090170000931 від 01.08.2018 були виділені із фонду спеціального призначення ГУНП в Івано-Франківській області згідно видаткового ордеру № 68 від 09.08.2018 (т. 1 а.с. 188). Достовірність даних, зазначених у вказаному документі, сторона захисту не заперечувала.

Необґрунтованими колегія суддів касаційного суду вважає й доводи захисника щодо провокації злочину, оскільки, на його думку, закупки були проведені «легендованою особою» на прохання та за активної участі правоохоронних органів.

Вказані доводи були належно перевірені судами першої й апеляційної інстанцій і не знайшли свого підтвердження.

Відповідно до частин 1, 3 ст. 271 КПК контроль за вчиненням злочину може здійснюватися у випадках наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, підбурювання поліцією до вчинення злочину відбувається тоді, коли правоохоронці (в тому числі, залучені ними довірені особи) не обмежуються розслідуванням злочинної діяльності, але здійснюють на суб`єкта такий вплив, що спонукає його до скоєння правопорушення, яке в іншому випадку не було б вчинено.

Вирішуючи, чи було розслідування «пасивним» (тобто не спонукало до вчинення злочину), необхідно вивчити причини, що лежать в основі негласної операції та поведінки працівників органів, що її проводять. Тут слід покладатися на те, чи існували об`єктивні підозри в тому, що особа була причетна до злочинної діяльності або була схильна до вчинення кримінального правопорушення.

Проводячи межу між законним розслідуванням поліцією та підбурюванням до вчинення кримінального правопорушення, додатково вивчається питання про те, чи чинився на особу вплив для вчинення правопорушення. У справах у сфері обігу наркотичних засобів враховуються прояв ініціативи у контакті із особою, поновлення пропозиції, незважаючи на його первинну відмову, наполегливі спонукання, підвищення ціни на наркотик за межі середньої або апелювання до співчуття через симптоми абстиненції (Європейський суд з прав людини в рішенні у справі «Акбай та інші проти Німеччини»).

Дослідивши результати оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , здійснюючи збут наркотичних засобів ОСОБА_8 , паралельно вчиняв аналогічні дії по відношенню до інших невстановлених органом досудового розслідування осіб, на що вказував, зокрема, зміст його розмов (т. 1 а.с. 181-185). Так суд правильно зазначив, що з аналізу телефонних розмов ОСОБА_7 випливає, що він займається збутом психотропних речовин, оскільки останньому неодноразово телефонували невстановлені особи, які вели з ним зашифровані розмови і домовлялися про зустрічі. Крім цього, в день проведення оперативної закупівлі ОСОБА_7 поступали різні дзвінки, що свідчило про стійку спрямованість останнього на збут наркотичних засобів і виключає будь-яку провокацію правоохоронними органами на вчинення злочинів.

На підставі наведеного та інших досліджених доказів, суд дійшов обґрунтованого висновку, що провокація злочину не знайшла свого підтвердження, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні ознаки, притаманні провокації злочину правоохоронними органами.

Крім того, в ході судового засідання встановлено, що свідок ОСОБА_8 і обвинувачений були раніше знайомі, він і раніше купляв у ОСОБА_7 наркотичні засоби. Будь-яких даних, які б свідчили про те, що допитаний у справі як свідок ОСОБА_8 обмовив обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, у матеріалах справи немає. Судом також не встановлено, що вказаний свідок мав особисту зацікавленість у результаті розслідування чи якимось чином був у прямій залежності від працівників органу досудового розслідування. Його показання також узгоджуються з показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були понятими під час проведення оперативних закупок у ОСОБА_7 , котрі підтвердили свою присутність під час цієї слідчої (розшукової) дії та обставини її проведення. Також у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав, що добровільно дав згоду на проведення оперативних закупок у обвинуваченого.

Відповідно до правової позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви», саме по собі застосування спеціальних методів розслідування, зокрема легендованих операцій, не є провокацією злочину, а використання судом доказів, одержаних у такий спосіб, автоматично не свідчить про порушення права на справедливий судовий розгляд.

Вплив поліції на хід подій з використанням «моделі симуляції злочинної поведінки», коли поліція приєднується до протиправної діяльності, а не ініціює її, розцінюється судом не як провокація, а як таємна робота, що не містить ознак зловживань з огляду на обов`язок правоохоронних органів протидіяти злочинам.

Виходячи з правових орієнтирів, не є провокацією пропозиція особи, котра співпрацює з правоохоронними органами, вчинити злочин, на яку винний одразу погоджується.

За відсутності ознак послідовного цілеспрямованого схиляння до кримінального правопорушення та наявності інформації про самостійну попередню підготовку винного до його вчинення (придбання чи виготовлення та зберігання предмета, знарядь злочину тощо) сам по собі факт відповідної пропозиції не дає достатніх підстав для висновку, що звернення конкретної особи мало вирішальний вплив на формування злочинного наміру та що в іншому випадку злочин не було би вчинено.

Разом з тим, у цьому кримінальному провадженні даних про наполегливе схиляння ОСОБА_8 обвинуваченого ОСОБА_7 до продажу йому наркотичної речовини не встановлено.

Здійснюючи апеляційний розгляд, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК належно перевірив доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 , у тому числі й доводи про провокацію злочинів, надав на них вичерпні відповіді, навів мотиви, з яких виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими керувався. З наведеними в ухвалі апеляційного суду підставами, з яких зазначені доводи апеляційної скарги визнано необґрунтованими, погоджується й колегія суддів касаційного суду.

Отже, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370 419 КПК.

Призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50 65 КК, за своїм видом та розміром є необхідним для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування судових рішень, не встановлено.

А тому касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Вирок Калуського міськрайонного суду Івано-Франківської області від 16 вересня 2021 року та ухвалу Івано-Франківського апеляційного суду від 02 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 - без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3