Історія справи

Ухвала КАС ВП від 10.10.2019 року у справі №814/1227/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 жовтня 2019 року

Київ

справа №814/1227/16

адміністративне провадження №К/9901/10902/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н. А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шевцової Н. В.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року (головуючий суддя - Князєв В. С. ) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року (головуючий суддя - Запорожан Д. В., судді - Романішин В. Л., Шляхтицький О. І.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 за участю третьої особи: Національної поліції України

про скасування рішення,

встановив:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у Миколаївській області, Атестаційної комісії №2 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3 за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Національна поліція України, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ № 109о/с від 17.05.2016 р. Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, відповідно до якого ОСОБА_1 був звільнений за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) та поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника сектору кримінальної поліції Снігурівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області;

- стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

На обґрунтування позовних вимог указує на неправомірність проведення щодо нього атестування поліцейського. Позивач зазначив, що рішення атестаційної комісії про невідповідність займаній посаді та звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, суперечить Закону України "Про Національну поліцію" від 02.07.2015 № 580-VIII (далі-Закон № 580-VIII) та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465) не відповідає реальності, оскільки прийняте без врахування критеріїв, зазначених у пунктах 10-11,15-16 Інструкції № 1465, зокрема, результатів письмового тестування та показників службової діяльності, ділових, професійних та моральних якостей позивача, його характеристик та здатності працювати з людьми.

Короткий зміст рішення суду першої та апеляційної інстанцій

Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року, яка була залишена без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року, позовні вимоги були задоволені.

Визнано протиправним та скасовано наказ № 109о/с від 17.05.2016 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області відповідно до якого ОСОБА_1 був звільнений за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність).

Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника сектору кримінальної поліції Снігурівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області;

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 13
517,50 грн. (за вирахуванням середньої заробітної плати за один місяць в сумі 6596,54 грн. ).

Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за один місяць в сумі 6596,54 грн.

Допущено постанову до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника сектору кримінальної поліції Снігурівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області та стягнення з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 6596,54 грн.

Задовольняючи позовні вимоги, суди виходили з того, що позивач, маючи позитивні результати проведеного тестування, позитивні характеристики, викладені в атестаційних матеріалах, повинен був розраховувати на позитивне проходження процедури перевірки у вигляді атестування поліцейських на підставі критеріїв і процедур, визначених чинним законодавством. При цьому, за умови отримання позивачем достатнього балу при його тестуванні, ця обставина не була врахована, а в протоколі взагалі не зазначено чим керувалася комісія надаючи рекомендацію про звільнення позивача через його службову невідповідність. Суди попередніх інстанцій вказали, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, без дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване рішення, розглянула атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, та невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, оскільки матеріалами справи підтверджено, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки. Жодні з критеріїв, визначених п. 16 Інструкції, не були враховані. Також суд зазначив, що відповідач зобов'язаний нарахувати та виплатити позивачу середнє грошове утримання за час вимушеного прогулу в розмірі 20 114,04 грн. (93 роб. днів * 216,28 грн. ).

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

07 листопада 2016 року Головне управління Національної поліції в Миколаївській області звернулось до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року, в якій просив їх скасувати та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

На обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що положення частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" не містить окремих самостійних підстав проведення атестування поліцейських, а лише конкретизує положення частини 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Позивач, який попередньо зареєструвався у відомчій телекомунікаційній мережі, пройшов атестування в добровільному порядку. Крім того, вважає, що атестаційні комісії самостійно оцінюють поліцейських у межах передбачених Інструкцією №1465 критеріїв і приймають рішення, керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певною особою подальшої служби. Надаючи оцінку рішення атестаційної комісії, суди втрутилися в її дискреційні повноваження. Також Атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів на підставі аналізу наданих ним відповідей, у зв'язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням Інструкції №1465.

Позивачем до Суду не надано відзив (заперечення) на касаційну скаргу, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Ухвалою Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

07.11.2015р. наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с ОСОБА_1, як прибулого з МВС України призначено з присвоєнням спеціального звання поліції в порядку переатестації на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника сектору кримінальної поліції Снігурівського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Миколаївській області з присвоєнням йому спеціального звання капітан поліції.

За результатами тестування позивач отримав наступні бали: 27 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 36 балів за тестом на загальні здібності та навички.

В висновках атестаційної комісії, викладених в Протоколі від 27.02.2016 року не вказано, якому саме критерію не відповідає позивач, та, відповідно, чому саме неможливо продовження його служби в органах Національної поліції України.

На підставі зазначеного рішення атестаційної комісії т. в. о. начальника Головного управління Національної поліції у Миколаївській області було видано наказ № 52 о/с від 01.02.2016 року про звільнення позивача із займаної посади через службову невідповідність.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі-Закон №580-VIII) визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

~law13~ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Згідно ~law14~ поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

Відповідно до п. п. 9,10 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" ~law15~ працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним ~law16~, упродовж трьох місяців з дня опублікування ~law17~ можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

На виконання вимог ~law18~, наказом Міністерства внутрішніх справ України № 1465 від 17.11.2015 року затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських (далі - Інструкція № 1465).

Відповідно до п. 3 Розділу І Інструкції № 1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з п. 8 розділу IV Інструкції № 1465 в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Відповідно до п. п. 15,16 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно частини 2 та 3 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії в сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

При цьому, висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі незалежно від того є він предметом спору чи ні. При вирішенні питання щодо правомірності звільнення поліцейського через службову невідповідність, суди мають також надати оцінку аргументам скаржника щодо наявності підстав проведення його атестування.

Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію".

Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

Разом з цим, приписами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" підстав проведення атестування повинна бути пов'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України "Про Національну поліцію".

Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.

Також колегія суддів вважає, що рішення керівника поліції не може бути самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений в частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію". Натомість, частині 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України "Про Національну поліцію".

Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", суперечить вимогам частиною 2 статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

Також Суд зазначає, що статтею 57 Закону України "Про Національну поліцію" не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження його в добровільному порядку.

Натомість судами попередніх інстанцій було задоволено позовні вимоги позивача з підстав того, що атестаційна комісія без врахування всіх даних про особу, а саме, що в період проходження служби в ОВС позивач характеризувався виключно з позитивного боку, демонструючи достатні показники службової діяльності, належний рівень теоретичних знань, професійних якостей і фізичної підготовки, невмотивовано дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, щодо необхідності задоволення позовних вимог, разом з тим, суди неправильно застосували норми матеріального права, з огляду на що мають місце підстави для часткового задоволення касаційної скарги, та, відповідно, зміни мотивувальних частин постанови Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та ухвали Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року.

Частиною 1 статті 351 КАС України (в чинній редакції) передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Згідно частини 4 статті 351 КАС України (в чинній редакції) зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи вищенаведене, відповідно до частини 4 статті 351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області задовольнити частково, а судові рішення судів попередніх інстанцій змінити в частині мотивів.

Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 351, 352, 353, 354, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

постановив:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - задовольнити частково.

Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року - змінити в частині мотивів, виклавши їх у редакції цієї постанови.

В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 12 жовтня 2016 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н. А. Данилевич

Судді В. М. Бевзенко

Н. В. Шевцова