Підводні каміння стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні

Останнім часом держава намагається зробити трудові правовідносини максимально прозорими як для роботодавців, так і для працівників. Розмови про це йдуть вже не перший рік. У першу чергу це торкнулось ІТ-індустрії, як демонструє найвищий рівень оплати праці, однак застосовує при цьому оптимізацію оподаткування за допомогою ФОПів.

Насправді це не погано, на відміну від роботи деяких великих торговельних мереж, які за допомогою ФОПів не тільки оптимізують фонди оплати праці, але дуже часто використовую цю схему для збуту контрабанди та підакцизних товарів без відповідних податків та легалізації коштів.

На відміну від торгових мереж ФОПи в ІТ-індустрії сумлінно та своєчасно сплачують податки у повному розмірі, що відповідає рівню заробітної плати фахівців такого рівня у всьому світі та відповідає світовій практиці трудової зайнятості у цій сфері. Коли фахівець може приймати участь у розробці одночасно декількох програмних продуктів в різних компаніях, які між собою не конкурують. Крім того, такі ФОПи не були помічені й у схемах з легалізації коштів.

Однак у зв’язку з великими зарплатами державу не полишає бажання отримати з цього максимальні податки, замість допомоги у розвитку цього сектору економіки.

Скоріше всього, саме з цією метою, нещодавно, в Україні з’явилася низка нових понять та відносин у сфері ІТ. З огляду на якість закону в його розробці ймовірно приймали участь особи, які не мають належного досвіду ні у законотворчості, ні у оподаткуванні, ні у трудових правовідносинах.

Так, в серпні 2021 року було прийнято Закону України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» (далі – Закон), а в грудні 2021 року було доповнено норми Податкового кодексу України особливостями оподаткування суб’єктів за цим законом.

З огляду на те, що даний Закон вводить нові інструменти та поняття, які ще не апробовані буденним життям та проблемами, то було зроблено його експрес огляд з точки зору потенційних ризиків та проблем, які можуть виникнути, зокрема:

• Ч. 2 ст. 2 Закону - особливості застосування до резидента Дія Сіті спеціальних умов оподаткування, день початку і день припинення застосування таких умов визначаються Податковим кодексом України (далі – ПКУ), але ПКУ в п. 141.9-1 та 141-10 передбачає лише добровільний перехід чи вихід з однієї системи в іншу, однак не регулює питання оподаткування у разі втрати статусу резидента Дія Сіті в силу невідповідності вимог закону.

• П. 7 ч. 2 ст. 5 Закону - не може бути резидентом Дія Сіті юридична особа стосовно якої застосовано спеціальні економічні або інші обмежувальні заходи (санкції) відповідно до законодавства України, або визнані Україною міжнародні санкції або яка є пов’язаною особою особи, стосовно якої застосовано такі обмежувальні заходи (санкції), але хто та за якими критеріями визначає пов’язаність осіб не визначено, що може мати наслідком безпідставність втрати статусу.

• П. 7 ч. 2 ст. 5 Закону - не може бути резидентом Дія Сіті юридична особа яка протягом більш як 30 днів має податковий борг, загальна сума якого становить понад 10 мінімальних заробітних плат (виходячи з розміру мінімальної заробітної плати, встановленої на 1 січня поточного календарного року). При цьому не визначено чи повинен податковий борг бути узгодженим, чи просто наявним на думку податкової. На практиці одиниці випадків, коли питання визнання протиправним чи узгодження суми податкового боргу здійснюється за 30 днів, тим більше не робочих, що може мати наслідком безпідставність втрати статусу.

• Ч. 9 ст. 7 Закону - Рішення про набуття заявником статусу резидента Дія Сіті вважається прийнятим після спливу 10 робочих днів з дня надходження відповідної заяви, якщо така заява не повернута без розгляду та протягом цього часу уповноважений орган не надіслав заявнику рішення про відмову заявнику в набутті статусу резидента Дія Сіті. У разі подальшого виявлення невідповідності документів потрібно буде все одно надати статус резидента Дія Сіті, а потім відразу його скасовувати новим рішенням, що вносить великі ризики та новий інструмент для зловживань зі статусом.

• Ч. 3 ст. 8 Закону – доволі широкий перелік відомостей, що мають стати публічними - інформація про посадових осіб резидента Дія Сіті, а саме керівника, членів виконавчого органу, членів інших органів (якщо утворені згідно із статутом), та про головного бухгалтера або іншу особу, яка здійснює ведення бухгалтерського обліку резидента Дія Сіті (якщо такі функції виконуються іншою особою, а не особисто керівником).

• Ч. 8 ст. 10 Закону - резидент Дія Сіті втрачає право на оскарження рішення про втрату статусу резидента Дія Сіті в адміністративному порядку, а розпочаті процедури адміністративного оскарження підлягають припиненню, якщо резидент Дія Сіті оскаржив таке рішення до суду. Ч. 1 ст. 11 Закону - рішення про втрату статусу резидента Дія Сіті може бути оскаржене в судовому порядку згідно з правилами адміністративного судочинства. Рішення про втрату статусу резидента Дія Сіті, залишене без змін або змінене апеляційною комісією, може бути оскаржене в судовому порядку лише разом з відповідним рішенням апеляційної комісії. Два взаємновиключні положення, до того ж, якщо особа подала до суду і їй відмовили у відкритті провадження, бо не має рішення апеляційної комісії, то в такому випадку фактично особа втрачає і право на адміністративний порядок оскарження. Крім того, ч. 5 ст. 10 Закону- якщо протягом передбаченого цією частиною строку апеляційна комісія не прийняла рішення про скасування чи зміну рішення про втрату статусу резидента Дія Сіті, вважається, що апеляційна комісія прийняла рішення про залишення рішення про втрату статусу резидента Дія Сіті без змін. Як тоді для звернення в суд підтвердити наявність рішення апеляційної комісії, не зрозуміло, що ставить під ризик доступ до правосуддя. Окрім того, така процедура «мовчазної згоди» з негативним рішенням породжує великі корупційні ризики та є нонсенсом у світовій практиці.

• Ч. 3 ст. 11 Закону - запис про втрату статусу резидента Дія Сіті не вноситься до реєстру Дія Сіті до набрання законної сили відповідним рішенням суду, якщо таке рішення уповноваженого органу прийняте стосовно резидента Дія Сіті, який одночасно відповідає визначеним критеріям. Не зрозуміло, що в такій ситуації відбувається з оподаткуванням, адже оскарження може тривати роки і чи має в цей період особа право на укладення гіг-контракту і який його подальший статус у разі підтвердження судом втрати статусу, що наражає на небезпеку застосування наслідків порушення законодавства та контракту й нарахування значних штрафних санкцій.

• П. 5 ч. 3 ст. 18 Закону - гіг-контракт припиняється за однієї з таких підстав- втрата статусу резидента Дія Сіті. У разі втрати особою статусу резидента Дія Сіті гіг-контракт вважається припиненим в останній день третього календарного місяця, що слідує за календарним місяцем, в якому внесено запис про втрату статусу резидента Дія Сіті до реєстру Дія Сіті, якщо гіг-контрактом не встановлено менший строк та якщо гіг-контракт не припинено раніше з іншої підстави. Тобто, гіг-контракт може діяти протягом років оскарження та ще плюс три місяці, не зважаючи на те, що особа фактично вже втратила статус резидента, тобто особи будуть користуватися пільгами за фактичної втрати підстав для цього, що матиме непередбачувані наслідки в майбутньому в частині притягнення до кримінальної чи адміністративної відповідальності.

• Ч 5 ст. 19 Закону - резидент Дія Сіті не може встановлювати відповідальність гіг-спеціаліста у вигляді відрахувань чи зменшення розміру винагороди, визначеної гіг-контрактом, крім компенсації та випадків покладення на гіг-спеціаліста відповідальності за шкоду, завдану майну резидента Дія Сіті з вини гіг-спеціаліста. Не зрозуміло про яку компенсацію йдеться, адже за ст. 25 Закону компенсація не передбачається гіг-контрактом, так само не зрозуміло і про так звані випадки покладення відповідальності за шкоду, ким, як та коли встановлюється.

• Ч. 3 ст. 20 Закону - резидент Дія Сіті та його представники можуть контролювати виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом за допомогою засобів моніторингу використання інформаційно-комунікаційних систем та обладнання резидента Дія Сіті, засобів відеоспостереження у місцях загального користування та інших засобів, передбачених гіг-контрактом Крім того, за ч. 4 ст. 20 Закону - гіг-спеціаліст зобов’язаний виконувати роботи (надавати послуги) в місці, визначеному гіг-контрактом. Якщо інше не встановлено гіг-контрактом, резидент Дія Сіті має право в односторонньому порядку змінювати таке місце в межах одного населеного пункту та обирати тимчасове місце виконання робіт (надання послуг) за межами населеного пункту, в якому розташоване погоджене сторонами місце виконання робіт (надання послуг). Постійний моніторинг плюс невизначеність щодо місця перебування, тим більше, якщо є родина і діти, які також мають переїздити фактично – може містити загрозу порушення балансу інтересів між сторонами та фактично може наразити спеціаліста на порушення умов контракту та відшкодування шкоди.
• Ч. 1 ст. 22 Закону - гіг-спеціалісти підлягають страхуванню у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності та мають право на допомогу по тимчасовій непрацездатності, що надається в порядку та розмірах, передбачених Законом України "Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування" – якщо одночасно укладено декілька гіг-контрактів фактично буде подвійне стягнення ЄСВ, а також не зрозуміло хто тоді з резидентів оплачує лікарняне, так само не зрозуміло як рахується страховий стаж.

• Ч. 2 ст. 24 Закону - майнові права інтелектуальної власності на об’єкт, створений гіг-спеціалістом у зв’язку з виконанням гіг-контракту, належать резиденту Дія Сіті, який є замовником за таким гіг-контрактом, якщо інше не передбачено гіг-контрактом. Важливий момент, який обов’язково треба регулювати контрактом.

• Ст. 25 Закону - до компенсації не застосовуються положення Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України про неустойку, збитки та санкції. Розмір компенсації, умови її застосування та порядок виплати визначаються договором. Погодження в договорі розміру компенсації не позбавляє кредитора права вимагати відшкодування завданих збитків, якщо інше не передбачено таким договором. Два суперечливих положення, і там і там мова йде про збитки, а також фактично йдеться про можливе одночасне стягнення збитків і «компенсації», що може становити подвійне притягнення до відповідальності, що суперечить законодавству, як суперечить законодавству й не застосування кодексів.

В цілому складається враження від Закону, що він прийнятий для обмеженого і доволі визначеного кола осіб, умови якого в основному мають більше переваг саме для компаній, а не спеціалістів, але навіть в розрізі компаній є великі ризики, які вірогідніше за все виникнуть під час практичної реалізації закону, особливо в частині оподаткування, трудових відносин та подальших спорів з державою, що навіть за експрес оглядом можна прослідкувати, але хто стукає, тому відкривають.

Автори статті: Адвокати Анна Мартиненко, Ростислав Кравець, АО "Кравець і партнери"