Адвокатський запит до військової частини: відповідальність за порушення правил відповіді

Поширена думка про те, що під час воєнного стану право не існує, – помилкова теза. Вона спростовується Законом України «Про правовий режим воєнного стану», положення якого визначають, що в умовах воєнного стану не можуть бути обмежені права і свободи людини і громадянина, передбачені частиною другою статті 64 Конституції України. Це, зокрема право на професійну правничу допомогу, визначене ст. 59 Основного закону України.

Як правило, невірну позицію демонструють ті посадові особи, які мають ці права забезпечувати. Проте, як тільки настає момент ризику порушення їхніх прав, вони перші стають «поборниками закону».

Під час надання військовослужбовцям та членам їх родин правничої допомоги pro bono правники часто стикаються з ігноруванням адвокатських запитів з боку командування військових частин, що суттєво гальмує процес представництва та захисту або взагалі унеможливлює його.

Оминемо недобросовісних колег, які використовують адвокатські запити не в якості способу отримання потрібної для роботи інформації, а як засіб тиску на адресата аби завалити його роботою, відволікти від поточних справ тощо. Або адвокатів, які самі підштовхують, аби їм відмовили, складаючи запити із формальними порушеннями вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», наприклад, не додавши копію свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

В публікації йдеться про ігнорування належно оформленого запиту правника, який має на меті отримання об’єктивно потрібної та відсутньої інформації, для надання якісної правничої допомоги, заснованої на законних підставах захисту та представництва.

Отож, варто розібратися, які механізми існують для забезпечення професійних прав адвокатів на отримання інформації за запитом. Який вид відповідальності має застосовуватися та який суб’єкт нестиме її тягяр?

Користуйтеся консультацією: Інструменти для отримання публічної інформації: звернення та запит на інформацію

Практикуючим правникам відомий порядок притягнення до адмінвідповідальності за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит відповідно до ч. 5 ст. 212-3 КУпАП.

Для цього на підставі Порядку оформлення головою ради адвокатів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя або уповноваженим радою членом ради адвокатів матеріалів про адміністративні правопорушення, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 19.11.2013 р. № 238 (далі – Порядок № 238) готується заява про адміністративне правопорушення та подається до регіональної ради адвокатів. Після чого голова або інший уповноважений член ради складає адмінпротокол та направляє його разом із матеріалами до місцевого загального суду.

Однак, цей порядок не відноситься до запитів, направлених правниками до військових частин.

За змістом ч. 1 ст. 15 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КупАП) військовослужбовці, військовозобов'язані та резервісти під час проходження зборів, а також особи рядового і начальницького складів несуть відповідальність за адміністративні правопорушення за дисциплінарними статутами. Цією нормою одночасно визначений вичерпний перелік адмінправопорушень, відповідальність за вчинення яких настає в загальному порядку за правилами КУпАП, поза дією статутів.

Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі – ДС) підтверджує це правило і визначає застереження щодо дії КУпАП: за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених КУпАП (ст. 45).

Однак, до цих виключень не відноситься стаття 212-3 КУпАП, а тому притягнення за неправомірну відмову в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, у відповідь на адвокатський запит, командири мають нести дисциплінарну відповідальність в порядку ДС.

Користуйтеся консультацією: Мені пропонують підготувати адвокатський запит: яка його ефективність

Особливості дисциплінарного порядку:

1. Протокол про адміністративне правопорушення (адмінпротокол) не складається;

2. Притягненню до дисциплінарної відповідальності може передувати службове розслідування, яке призначається командиром і проводиться на підставі Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі – Наказ Міноборони № 608).

3. Видами стягнень є (ст. 48 ДС):

а) зауваження (строк дії – 1 місяць);

б) догана (строк дії – 2 місяці);

в) сувора догана (строк дії – 3 місяці);

г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти) (строк дії – до дня відбуття служби, навчання);

ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби) (строк дії – 6 місяців);

д) пониження в посаді (строк дії – 1 рік);

е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу) (строк дії – 1 рік);

є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу) (строк дії – 1 рік);

ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов’язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів) (безстроково).

4. Стягнення накладається лише прямим командиром, або командирами визначеними у ДС залежно від звання та посади (ст. ст. 49-56 ДС):

• Командир відділення, головний сержант (заступник командира) взводу мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" ст. 48 ДС.
• Головний сержант роти, головний сержант (головний старшина) батальйону (корабля 3 рангу), головний сержант (головний старшина) бригади (полку, корабля 1 рангу), командир взводу мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" ст. 48 ДС.
• Головний сержант (головний старшина) з’єднання, окремого роду військ (сил), виду Збройних Сил України мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" ст. 48 ДС.
• Головний сержант Збройних Сил України має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" ст. 48 ДС.
• Командир роти (корабля 4 рангу), командир батальйону (корабля 3 рангу) мають право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"г" ст. 48 ДС.
• Командир окремого батальйону (корабля 2 рангу), а також командир окремої військової частини, який користується дисциплінарною владою командира батальйону (корабля 3 рангу), має право застосовувати стягнення, визначені в пунктах "а"-"ґ" ст. 48 ДС (крім попередження про неповну службову відповідність осіб офіцерського складу).
• Командир бригади (полку, корабля 1 рангу) має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ґ", а також пунктами "д"-"ж" (до майстер-сержанта (майстер-старшини) включно) ст. 48 ДС.
• Командир корпусу, командувач військ оперативного командування, командувач виду, окремого роду військ (сил) Збройних Сил України має право застосовувати стягнення, передбачені пунктами "а"-"ґ", а також пунктами "д"-"ж" (до підполковника включно) ст. 48 ДС.

5. Строки накладення дисциплінарного стягнення:

• до 10 діб від дня, коли командирові стало відомо про правопорушення;
• у разі проведення службового розслідування – протягом 1 місяця від дня його закінчення.

Не враховується час перебування військовослужбовця на лікуванні або у відпустці;

• до шести місяців з дня виявлення правопорушення;

Не зараховується час проведення службового розслідування, перебування військовослужбовця на лікуванні, у відпустці, під вартою, а також час відсутності на службі без поважних причин (ст. 87 ДС).

6. Усі дисциплінарні стягнення заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця, форма якої визначена у додатку 3 до ДС (ст. ст. 106-109).

Слід визнати, через відсутність чітко визначених, так званих «прямих» норм, дисциплінарна практика притягнення командирів за порушення правил відповіді на адвокатський запит незначна. Разом з цим, вищенаведений аналіз законодавства вказує на право адвоката ініціювати притягнення винної особи за порушення професійних прав та гарантій адвокатської діяльності саме за Дисциплінарними статутом, тому раджу цим користуватися.

Користуйтеся консультацією: Все про запит про надання публічної інформації - користуйтеся

Алгоритм дій для відновлення прав при недотриманні правил адвокатського запиту:

1). Подача до командира військової частини належно оформленого адвокатського запиту;

2). У разі допущення порушень ч. 5 ст. 212-3 КУпАП –

подача скарги прямому командиру про притягнення підлеглого до дисциплінарної відповідальності за адмінправопорушення, з проханням:

• провести службове розслідування в порядку Наказу Міноборони № 608;
• накласти відповідне стягнення на підставі Дисциплінарного статуту ЗСУ.

3). У разі ігнорування скарги:

а) подача до Військової служби правопорядку заяви про вчинення адмінправопорушення за ст. 172-16 КУпАП «Бездіяльність військової влади»:

• стосовно адресанта запиту, який ігнорує адвокатський запит;
• стосовно командира, який ігнорує скаргу на нього.

б) подача позову до адмінсуду в порядку Кодексу України про адміністративне судочинство (далі – КАСУ).

4). У разі відмови у задоволенні скарги:

• подача скарги до Міністерства оборони України на підставі Інструкції про організацію розгляду звернень та проведення особистого прийому громадян у Міністерстві оборони України та Збройних Силах України, затвердженої Наказом МОУ від 28.12.2016 № 735;
• подача позову до адмінсуду в порядку КАСУ.

Перед обранням радикальних правових дії намагайтесь побудувати конструктивний діалог з командиром, від якого залежить відповідь на запит адвоката, поясніть ситуацію. Це може відбуватися або через клієнта-військовослужбовця, або напряму за наявності номеру телефону чи емейлу.

Також рекомендую у адвокатських запитах не лише традиційно посилатися на відповідні норми Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а й на нормативно-правові акти військового управління. Так, відповідно до п. 3.11.5 та п. 13 Додатку 44 до Інструкції з діловодства у Збройних Силах України, затвердженої Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 07.04.2017 № 124, строком виконання адвокатського запиту визначено до 5 календарних днів.

Ніби банально звучить, але у випадках нереагування на запити, ігнорування законних вимог правника та загалом відсутності бажання конструктивного діалогу зі сторони військових посадовців, досягнення результату можливе лише тоді, коли порушники закону усвідомлять, що адвокат не зупинеться. Усі вони розраховують, що перша, максимум друга відмова змусить правозахисника опустити руки. Наполегливість, зокрема з ініціюванням притягнення до відповідальності командирів, які покривають недбайливих підлеглих, точно дасть результат.

Водночас, закликаю колег не подавати штучні адвокатські запити, не пов’язані з метою якісного надання правничої допомоги. Їх розгляд відволікає військових командирів від виконання обов’язків військової служби, передусім, бойових завдань з оборони країни та відсічі збройної агресії рф.

Такими запитами, зокрема, є:

• нашвидкуруч оформлені запити, які формально не відповідають вимогам, визначеним ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;
• запити з намаганням отримати інформацію, доступ до якої обмежений;
• запити в необмеженій кількості однакового змісту, перманентна подача різних запитів з одного питання, що має ознаки зловживання правами;
• запити з намаганням отримати правову інформацію, перекласти аналіз законодавства по справі на військових командирів.

Будьте професійними і, сподіваюсь, ця публікація стане корисною під час захисту прав та законних інтересів військовослужбовців та їх родин.

Автор консультації: Марія Островська, адвокат, Голова Комітету з військового права НААУ