Історія справи

Ухвала КАС ВП від 08.01.2019 року у справі №9901/987/18
Ухвала ВП ВС від 08.09.2020 року у справі №9901/987/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2021 року

м. Київ

Справа № 9901/987/18

Провадження № 11-279заі20

Велика Палата Верховного Суду у складі:

головуючого Князєва В. С.,

судді-доповідача Золотнікова О. С.,

суддів Анцупової Т. О., Британчука В. В., Власова Ю. Л., Григор'євої І. В., Данішевської В. І., Єленіної Ж. М., Катеринчук Л. Й., Лобойка Л. М., Пількова К.

М., Прокопенка О. Б., Пророка В. В., Рогач Л. І., Ситнік О. М., Сімоненко В. М., Ткача І. В., Штелик С. П.,

за участю секретаря судового засідання Орєшко Ю. О.,

учасники справи:

позивач ОСОБА_1,

представник відповідача - Рудак О. В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 липня 2020 року (судді Бевзенко В. М., Шарапа В.

М., Данилевич Н. А., Тацій Л. В., Чиркін С. М. ) у справі № 9901/987/18 за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Кадрова комісія) про визнання протиправним і скасування рішення та

ВСТАНОВИЛА:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернулася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП, Комісія), правонаступником якої є Кадрова комісія, у якому просила визнати протиправним і скасувати рішення відповідача від 07 листопада 2018 року № 499дп-18 про накладення на прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області юриста 1 класу ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення у виді заборони на строк три місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду.

2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначила, що спірне рішення Комісії є незаконним, необґрунтованим і таким, що прийняте з порушенням прав позивачки, передбачених статтями 45, 47 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - ~law44~).

3. Позивачка вказала на те, що з огляду на положення абзацу другого ~law45~ лише рішення за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу, яким установлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, може бути підставою для дисциплінарного провадження. Проте на порушення вказаної вище норми дисциплінарне провадження стосовно неї як прокурора було відкрито на підставі скарги адвоката ОСОБА_2 щодо протиправного погодження клопотання на обшук, тобто з приводу її дій під час процесуального керівництва у кримінальному провадженні № 12014230140000331 без відповідного рішення суду.

4. На думку ОСОБА_1, ані пункт 10 частини 2 статті 36 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), ані пункти 1.3,6,6.1 наказу Генеральної прокуратури України від 19 грудня 2012 року № 4гн "Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні" (чинного на час виникнення спірних правовідносин; далі - наказ ГПУ № 4 гн), на які посилається в оскаржуваному рішенні Комісія, не містять конкретно визначеного обов'язку прокурора при погодженні клопотання на проведення обшукуперевіряти особу, у будинку якої необхідно провести вказану слідчу дію.

5. На переконання позивачки, її дії як процесуального керівника у кримінальному провадженні № 12014230140000331 не призвели до порушення статті 480 КПК України, що визначає перелік осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, зокрема адвокатів, та статті 23 Закону України від 05 липня 2012 року № 5076-VI "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" (далі - ~law47~), якою встановлено гарантії адвокатської діяльності, оскільки вказане кримінальне провадження не здійснювалося стосовно адвоката ОСОБА_2, а тому особливий порядок кримінального провадження до останньої не застосовується.

Прокурор ОСОБА_1 у межах кримінального провадження № 12014230140000331 погодила клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку не у сторони кримінального провадження, а в іншої особи, стосовно якої були відомості, що вона працює юристом у Приватному підприємстві "Приватне орендне підприємство "Чонгар" (далі - ПП "Чонгар"), яке очолювала підозрювана ОСОБА_3. На думку позивачки, за відсутності у матеріалах кримінального провадження документів, які б підтверджували, що ОСОБА_2 є адвокатом, погодження нею як прокурором клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, який належить на праві приватної власності ОСОБА_2, жодним чином не свідчить про порушення гарантій адвокатської діяльності. До того ж відшукуванні документи (оригінали первинних фінансово-господарських документів, що містять інформацію щодо підтвердження факту використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих на території Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області) не пов'язані зі здійсненням адвокатської діяльності ОСОБА_2.

Короткий зміст рішення суду попередньої інстанції

6. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду рішенням від 23 липня 2020 року в задоволенні позову відмовив.

7. Судове рішення мотивовано тим, що прокурор Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1, будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні від 08 березня 2014 року № 12014230140000331, погодила клопотання слідчого про проведення обшуку, яке 07 червня 2018 року було розглянуто та задоволено слідчим суддею Генічеського районного суду Херсонської області, внаслідок чого перевищила службові повноваження та порушила гарантії адвокатської діяльності, визначені ~law48~, і права адвоката.

8. Як вважав суд першої інстанції, КДКП дійшла правильного висновку про наявність підстав для притягнення позивачки до дисциплінарної відповідальності на підставі ~law49~, оскільки в її діях убачається неналежне виконання службових обов'язків.

Короткий зміст та обґрунтування наведених в апеляційній скарзі вимог

9. Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подала до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу, на обґрунтування якої зазначила, що оскаржуване рішення є незаконним у зв'язку з неповним з'ясуванням судом першої інстанції обставин справи, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.

10. ОСОБА_1 зазначила, що суд не застосував до спірних правовідносин положення абзацу другого ~law50~, які підлягали застосуванню. На думку скаржниці, відкриття дисциплінарного провадження не на підставі рішення суду, яким установлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону в межах кримінального процесу, нівелює гарантії прокурора, передбачені частиною 1 статті 36 КПК України та ~law51~. Суд взагалі не дослідив обставин відкриття дисциплінарного провадження відносно позивачки на підставі лише скарги адвоката ОСОБА_2, без необхідного рішення суду.

11. Скаржниця також указує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки її доводам про те, що кримінальне провадження № 12014230140000331 не здійснювалося стосовно адвоката ОСОБА_2, а тому дії прокурора щодо погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, що належить на праві приватної власності ОСОБА_2, у межах указаного кримінального провадження не порушили передбачений статтею 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження, що застосовується стосовно адвоката та спрямований на забезпечення гарантій адвокатської діяльності, визначених ~law52~. Крім цього, поза увагою суду залишився той факт, що позивачці не було відомо про те, що ОСОБА_2 є адвокатом на час погодження клопотання слідчого про надання дозволу на обшук. Це підтверджується матеріалами кримінального провадження, у яких немає відповідних документів (свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, договору, ордера), матеріалами службового розслідування та й оскаржуваним рішенням КДКП. До того ж недоведеним є факт виникнення визначеного на підставі наказу ГПУ № 4гн обов'язку у прокурора як процесуального керівника вчиняти дії щодо встановлення особи, у будинку якої планується проведення обшуку, та порушення позивачкою такого обов'язку.

12. На думку ОСОБА_1, ані в оскаржуваному рішенні Комісії, ані в рішенні суду не встановлено, що в її діях під час погодження вказаного клопотання слідчого, якими порушено норми КПК України, наказу ГПУ № 4гн, наявний склад дисциплінарного проступку, а саме: порушення допущено внаслідок винної поведінки прокурора; наявність шкідливих наслідків, спричинених діями прокурора; причинний зв'язок між протиправними дією (бездіяльністю) та шкідливими наслідками. На переконання скаржниці, її дії щодо погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку у ОСОБА_2 не порушують гарантій адвокатської діяльності, визначених ~law53~, оскільки слідчі дії проводились не на підставі вказаного клопотання слідчого, погодженого нею як прокурором, а на підставі відповідної ухвали суду. До того ж на час погодження клопотання слідчого про надання дозволу на обшук позивачці не було відомо про те, що ОСОБА_2 є адвокатом, отже, вона не усвідомлювала протиправний характер своєї поведінки, не бажала та не допускала настання жодних несприятливих наслідків, а тому її вини у вчиненому немає.

13. На підставі викладеного скаржниця просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким задовольнити її позовні вимоги.

Рух апеляційної скарги

14. Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 19 жовтня 2020 року відкрила апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 липня 2020 року, а ухвалою від 10 листопада 2020 рокупризначила справу до розгляду в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Позиція учасників справи щодо апеляційної скарги

15. На час розгляду справи відповідач відзиву на апеляційну скаргу позивачки не надіслав.

16. Позивачка в судовому засіданні підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити з викладених у ній підстав.

17. Представник відповідачапросив оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

Обставини справи, установлені судом першої інстанції

18. ОСОБА_1 з серпня 2012 року працює в органах прокуратури. Наказом прокурора Херсонської області від 14 грудня 2015 року № 942к позивачку призначено на посаду прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.

19.20 червня 2018 року до КДКП надійшла дисциплінарна скарга адвоката ОСОБА_2 про вчинення дисциплінарного проступку прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1. Підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності у скарзі зазначено те, що ОСОБА_1 неналежно виконувала свої службові обов'язки під час здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні та несвоєчасно встановила особу ОСОБА_2, у якої планувалось проведення обшуку, що призвело до порушення вимог ~law54~.

20. Адвокат ОСОБА_2 зазначила, що ОСОБА_1 вийшла за межі наданих їй законом повноважень та погодила клопотання слідчого слідчого відділу Генічеського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Херсонській області (далі - СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області) про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, який належить на праві приватної власності ОСОБА_2, знаючи при цьому, що скаржниця є адвокатом. Крім того, у кримінальному провадженні, у якому ОСОБА_1 погоджувала вказане клопотання слідчого, ОСОБА_2 брала участь як адвокат при допиті свідка 10 грудня 2014 року.

21.02 липня 2018 року член Комісії ОСОБА_4 прийняв рішення № 1079дс-18 про відкриття дисциплінарного провадження стосовно прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1.

22. За результатами службового розслідування щодо можливого неналежного виконання службових обов'язків під час здійснення процесуального керівництва прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 складено висновок, який 22 серпня 2018 року затверджено прокурором Херсонської області.

23. Висновком службового розслідування встановлено факт неналежного виконання службових обов'язків прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 під час процесуального керівництва, яке виразилося в неналежному здійсненні на порушення вимог пунктів 1.3,6.1 наказу ГПУ № 4гн процесуального керівництва (незнання матеріалів кримінального провадження, невикористання в повному обсязі своїх повноважень у частині відмови в погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку) та несвоєчасному встановленні прокурором ОСОБА_1 особи юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2 як особи, у якої планувалось проведення обшуку, що призвело до порушення вимог статті 480 КПК України, ~law55~ та порушення прав адвоката ОСОБА_2.

24. Копію цього висновку і матеріалів службового розслідування направлено до КДКП.

25. За результатами перевірки член Комісії ОСОБА_4 19 вересня 2018 року склав висновок про наявність дисциплінарного проступку в діях ОСОБА_1, у якому запропонував за порушення вимог ~law56~ прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 притягнути до дисциплінарної відповідальності, передбаченої ~law57~, та накласти на неї стягнення у виді догани.

26. Під час дисциплінарного провадження КДКП установила, що 06 червня 2018 року до Генічеського районного суду Херсонської області надійшло клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Волошина В. С., погоджене прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області Чернатою К. О., про проведення обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_1, що згідно з довідкою Геніческого державного бюро технічної інвентаризації належить на праві власності ОСОБА_2, яка працює юристом ПП "Чонгар", з метою відшукання й вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських документів, які містять інформацію щодо підтвердження факту використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих на території Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області, станом на 2011-2014 роки.

27. Ухвалою від 07 червня 2018 року слідчий суддя Генічеського районного суду Херсонської області задовольнив указане клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Волошина В. С. про проведення обшуку.

28.09 червня 2018 року в межах кримінального провадження від 08 березня 2014 року № 12014230140000331 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 3641 Кримінального кодексу України (далі - КК України), на виконання ухвали слідчого судді від 07 червня 2018 року в період з 08 години 46 хвилин до 11 години 43 хвилини у будинку за адресою: АДРЕСА_1, що належить на праві власності ОСОБА_2, за участю останньої, понятих і працівників Управління Служби безпеки України в Херсонській області слідчим СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Фурмановою Ю. П. проведено обшук, під час якого вилучено документи щодо діяльності ПП "Чонгар".

29. У матеріалах кримінального провадження від 08 березня 2014 року № 12014230140000331 наявний протокол допиту ОСОБА_3 як свідка від 11 грудня 2014 року, у якому остання власноруч зазначила, що під час проведення слідчої дії бажає, щоб у ній брала участь адвокат ОСОБА_2 Протокол допиту свідка підписано свідком ОСОБА_3 та адвокатом Неліною В. Я.

30. За висновком Комісії, слідчий СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Волошин В. С. та прокурор Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1 під час підготовки та погодження клопотання про надання дозволу на проведення обшуку на порушення вимог статті 36 КПК України не перевірили особу юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2, у будинку якої планувалось проведення обшуку, не встановили документального підтвердження наявності трудових чи договірних відносин юриста ОСОБА_2 та ПП "Чонгар" (у матеріалах кримінального провадження вказаних документів немає).

31. КДКП рішенням від 07 листопада 2018 року № 499дп-18 "Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області ОСОБА_1" притягнула позивачку до дисциплінарної відповідальності та наклала на неї дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк три місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду.

32. Вважаючи вказане рішення Комісії протиправним, позивачка оскаржила його до суду.

ПОЗИЦІЯ ВЕЛИКОЇ ПАЛАТИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи та висновків суду, рішення якого переглядається

33. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

34. Згідно із частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

35. Порядок дисциплінарного провадження щодо прокурора врегульовано ~law58~.

36. На підставі ~law59~ (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) дисциплінарне провадження здійснюється КДКП.

37. Відповідно до ~law60~ дисциплінарне провадження - це процедура розгляду Комісією дисциплінарної скарги, у якій містяться відомості про вчинення прокурором дисциплінарного проступку. Право на звернення до Комісії з дисциплінарною скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти.

Ця процедура передбачає: 1) відкриття дисциплінарного провадження; 2) проведення перевірки дисциплінарної скарги; 3) розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора; 4) прийняття рішення у дисциплінарному провадженні стосовно прокурора; 5) оскарження рішення, прийнятого за результатами дисциплінарного провадження; 6) застосування до прокурора дисциплінарного стягнення.

38. ~law61~ визначено, що після відкриття дисциплінарного провадження член Комісії проводить перевірку в межах обставин, повідомлених у дисциплінарній скарзі. У разі виявлення під час перевірки інших обставин, що можуть бути підставою для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності, інформація про це включається у висновок члена Комісії за результатами перевірки.

Член Комісії за результатами перевірки готує висновок, який повинен містити інформацію про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора та виклад обставин, якими це підтверджується.

39. Відповідно до ~law62~ розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засіданні Комісії. На засідання запрошуються особа, яка подала дисциплінарну скаргу, прокурор, стосовно якого відкрито дисциплінарне провадження, їхні представники, а в разі необхідності й інші особи. Повідомлення про час та місце проведення засідання КДКП має бути надіслано не пізніш як за десять днів до дня проведення засідання.

40. Згідно із частиною третьою цієї статті висновок про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора розглядається за його участю і може бути розглянутий без нього лише у випадках, коли належним чином повідомлений прокурор: 1) повідомив про згоду на розгляд висновку за його відсутності; 2) не з'явився на засідання, не повідомивши про причини неявки; 3) не з'явився на засідання повторно. Рішення про можливість розгляду висновку за відсутності відповідного прокурора приймає Комісія.

41. Розгляд висновку про наявність чи відсутність дисциплінарного проступку прокурора відбувається на засадах змагальності. На засіданні Комісії заслуховуються пояснення члена Комісії, який проводив перевірку, пояснення прокурора, стосовно якого здійснюється дисциплінарне провадження, та/або його представника і в разі необхідності інших осіб (~law63~).

42. Згідно з ~law64~ прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав невиконання чи неналежного виконання службових обов'язків.

43. ~law65~ передбачено, що на прокурора можуть бути накладені такі види дисциплінарних стягнень: догана; заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора); звільнення з посади в органах прокуратури.

44. Відповідно до ~law66~ при прийнятті рішення у дисциплінарному провадженні враховуються характер проступку, його наслідки, особа прокурора, ступінь його вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.

45. Прокурор може оскаржити рішення, прийняте за результатами дисциплінарного провадження, до адміністративного суду або до Вищої ради правосуддя протягом одного місяця з дня вручення йому чи отримання ним поштою копії рішення (~law67~).

46. Як установлено матеріалами справи, КДКП в оскаржуваному рішенні дійшла висновку про те, що неналежне здійснення прокурором ОСОБА_1 процесуального керівництва (незнання матеріалів кримінального провадження, невикористання в повному обсязі своїх повноважень у частині відмови в погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку) та несвоєчасне встановлення особи юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2 як особи, у якої планувалось проведення обшуку, призвело до порушення вимог статті 480 КПК України, ~law68~, пунктів 1.3,6,6.1 наказу ГПУ № 4гн та прав адвоката ОСОБА_2, що спричинило незаконне проведення обшуку за клопотанням особи, яка не мала законного права на його подання, що є порушенням гарантії адвокатської діяльності.

47. Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду погодився з висновком Комісії про наявність у діях позивачки ознак складу дисциплінарного проступку, передбаченого ~law69~. При цьому суд виходив з того, що під час дисциплінарного провадження з'ясовано, що прокурор ОСОБА_1, здійснюючи процесуальне керівництво в кримінальному провадженні № 12014230140000331 щодо ОСОБА_3 за частиною 2 статті 3641 КК України, неналежно виконала службові обов'язки, а саме перевищила службові повноваження та порушила гарантії адвокатської діяльності, визначені ~law70~, і права адвоката.

48. ОСОБА_1 у доводах апеляційної скарги стверджує, що суд першої інстанції не надав належної оцінки її доводам про те, що кримінальне провадження № 12014230140000331 не здійснювалося стосовно адвоката ОСОБА_2, а тому дії прокурора щодо погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, що належить ОСОБА_2 на праві приватної власності, у межах указаного кримінального провадження не порушили передбачений статтею 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження, що застосовується стосовно адвоката та спрямований на забезпечення гарантій адвокатської діяльності, визначених ~law71~.

49. Велика Палата Верховного Суду з цього приводу зазначає таке.

50. Відповідно до ~law72~, що визначає гарантії адвокатської діяльності, професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, ~law73~ та іншими законами, зокрема:

- проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя (пункт 3);

- забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних зі здійсненням адвокатської діяльності (пункт 4).

51. Згідно з абзацом другим ~law74~ під час проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії.

52. Суд першої інстанції установив, що 06 червня 2018 року до Генічеського районного суду Херсонської області надійшло клопотання слідчого СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Волошина В. С., погоджене прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області Чернатою К. О., про проведення обшуку в будинку за адресою: АДРЕСА_1, що згідно з довідкою Генічеського державного бюро технічної інвентаризації належить на праві власності ОСОБА_2, яка працює юристом ПП "Чонгар", з метою відшукання й вилучення оригіналів первинних фінансово-господарських документів, які містять інформацію щодо підтвердження факту використання земельних ділянок сільськогосподарського призначення державної власності, розташованих на території Привільненської сільської ради Генічеського району Херсонської області, станом на 2011-2014 роки.

53.09 червня 2018 року в межах кримінального провадження від 08 березня 2014 року № 12014230140000331 про обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 3641 КК України, на виконання ухвали слідчого судді Генічеського районного суду Херсонської області від 07 червня 2018 року в період з 08 години 46 хвилин до 11 години 43 хвилини у будинку за адресою: АДРЕСА_1, який належить на праві власності ОСОБА_2, за участю останньої, понятих і працівників Управління Служби безпеки України в Херсонській області слідчим СВ Генічеського ВП ГУНП у Херсонській області Фурмановою Ю. П. проведено обшук, під час якого вилучено документи щодо діяльності ПП "Чонгар".

54. ОСОБА_2 на підставі рішення Ради адвокатів Автономної Республіки Крим від 25 березня 2013 року № 2 отримала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю від 25 березня 2013 року № 1518 (аркуш 8 матеріалів дисциплінарного провадження).

55. З огляду на вказані вище норми чинного законодавства та встановлені обставини прокурор ОСОБА_1 своїми діями щодо погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, що належить на праві приватної власності адвокату ОСОБА_2, у межах кримінального провадження № 12014230140000331 порушила гарантії адвокатської діяльності, визначені ~law75~, та права адвоката, що правильно було констатовано судом першої інстанції.

56. Глава 37 розділу VI КПК України визначає особливості кримінального провадження щодо окремої категорії осіб.

57. Так, КПК України встановлює перелік осіб, щодо яких здійснюється особливий порядок кримінального провадження, до яких відносяться адвокати (пункт 7).

58. Відповідно до положень пункту 1 частини 1 статті 481 КПК України письмове повідомлення про підозру адвокату здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником обласної прокуратури в межах його повноважень.

59. Згідно з пунктом 1 статті 483 КПК України про застосування запобіжного заходу, ухвалення вироку щодо адвокатів повідомляються відповідні органи адвокатського самоврядування.

60. Оскільки кримінальне провадження № 12014230140000331 здійснюється стосовно іншої особи, а не адвоката ОСОБА_2, то порушень вимог статті 480 КПК України в діях прокурора ОСОБА_1 не вбачається. Однак це не впливає на наявність у діях позивачки складу дисциплінарного проступку, передбаченого ~law76~.

61. У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 також указує на те, щопоза увагою суду першої інстанції залишився той факт, що їй не було відомо про те, що ОСОБА_2 є адвокатом на час погодження клопотання слідчого про надання дозволу на обшук. Це підтверджується матеріалами кримінального провадження, у яких немає відповідних документів (свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, договору, ордера), матеріалами службового розслідування та оскаржуваним рішенням КДКП.

62. З цього приводу Велика Палата Верховного Суду зазначає таке.

63. Відповідно до ~law77~прокурор здійснює нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство, користуючись при цьому правами і виконуючи обов'язки, передбачені Законом України "Про оперативно-розшукову діяльність" та КПК України. Письмові вказівки прокурора органам, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання та досудове слідство, надані в межах повноважень, є обов'язковими для цих органів і підлягають негайному виконанню.

Видання прокурором розпоряджень поза межами його повноважень зумовлює відповідальність, передбачену законом.

64. Згідно з пунктами 2, 4, 5, 10 частини 2 статті 36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений: мати повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування; доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення чи брати участь у них, а в необхідних випадках - особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному пунктами 2, 4, 5, 10 частини 2 статті 36 КПК України; доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам; погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій у випадках, передбачених пунктами 2, 4, 5, 10 частини 2 статті 36 КПК України, чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання.

65. Частиною 3 статті 234 КПК України визначено, що у разі необхідності провести обшук слідчий за погодженням з прокурором або прокурор звертається до слідчого судді з відповідним клопотанням, яке повинно містити відомості про: 1) найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер; 2) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв'язку з розслідуванням якого подається клопотання; 3) правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 4) підстави для обшуку; 5) житло чи інше володіння особи або частину житла чи іншого володіння особи, де планується проведення обшуку; 6) особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться; 7) індивідуальні або родові ознаки речей, документів, іншого майна або осіб, яких планується відшукати, а також їхній зв'язок із вчиненим кримінальним правопорушенням; 8) обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування у добровільному порядку шляхом витребування речей, документів, відомостей відповідно до Частиною 3 статті 234 КПК України, або за допомогою інших слідчих дій, передбачених Частиною 3 статті 234 КПК України, а доступ до осіб, яких планується відшукати, -за допомогою інших слідчих дій, передбачених Частиною 3 статті 234 КПК України. Зазначена вимога не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання, а також витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань щодо кримінального провадження, в рамках якого подається клопотання.

66. Як установив суд першої інстанції, прокурор ОСОБА_1 під час погодження клопотання про надання дозволу на проведення обшуку не перевірила особу юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2, у будинку якої планувалось проведення обшуку, не встановила документального підтвердження наявності трудових чи договірних відносин юриста ОСОБА_2 та ПП "Чонгар" (у матеріалах кримінального провадження вказаних документів немає). Однак у матеріалах кримінального провадження від 08 березня 2014 року № 12014230140000331 наявний протокол допиту ОСОБА_3 як свідка від 11 грудня 2014 року, у якому остання власноруч зазначила, що під час проведення слідчої дії бажає, щоб у ній брала участь адвокат ОСОБА_2 Протокол допиту свідка підписано свідком ОСОБА_3 та адвокатом Неліною В. Я. (аркуші 34-37 матеріалів дисциплінарного провадження).

67. Велика Палата Верховного Суду звертає увагу на те, що позивачка у поясненнях, наданих нею в межах службового розслідування, проведеного на виконання наказу прокурора Херсонської області від 23 липня 2018 року № 43, зазначила, що при погодженні клопотання нею вивчались лише матеріали кримінального провадження № 12014230140000331, якими обґрунтовувались викладені в клопотанні доводи. Протокол допиту свідка від 11 грудня 2014 року вона не читала та наявність у ОСОБА_2 статусу адвоката не перевіряла. Про те, що ОСОБА_2 є адвокатом, ОСОБА_1 було невідомо, а в зазначеному протоколі допиту свідка вказано лише про бажання ОСОБА_3, щоб був присутній її адвокат (аркуші 54-60 матеріалів дисциплінарного провадження). Разом з тим під час виконання вимог частини 3 статті 234 КПК України прокурор зобов'язаний перевірити правильність, повноту і достовірність даних, відображених слідчим у клопотанні про надання дозволу на проведення обшуку, що є обов'язковою умовою погодження відповідного клопотання. Нездійснення такої перевірки свідчить про неналежне виконання прокурором своїх обов'язків, установлених частиною 2 статті 36 КПК України. При цьому зазначені в клопотанні неповні відомості щодо юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2 як особи, у будинку якої планувалось проведення обшуку, по суті були вирішальними під час постановлення Генічеським районним судом Херсонської області ухвали від 07 червня 2018 року про задоволення клопотання слідчого про проведення обшуку. Таким чином, доводи позивачки про відсутність у її діях складу дисциплінарного проступку не ґрунтуються на вимогах закону.

68. Велика Палата Верховного Суду вважає помилковими аргументи позивачки про недоведення факту виникнення визначеного на підставі наказу ГПУ № 4гн обов'язку у прокурора як процесуального керівника вчиняти дії щодо встановлення особи, у якої планується проведення обшуку, та порушення позивачкою такого обов'язку.

69. Пунктом 1.3 пункту 1 наказу ГПУ № 4гн встановлено обов'язок першого заступника та заступників Генерального прокурора України, керівників прокуратур усіх рівнів і галузевих підрозділів апаратів, прокурорів - процесуальних керівників досудового розслідування забезпечити швидке, всебічне, повне та неупереджене розслідування кримінальних правопорушень, обов'язкову участь прокурорів - процесуальних керівників досудового розслідування в їх судовому розгляді (у визначених законом випадках), поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів учасників кримінального провадження.

70. Пунктом 6.1 пункту 6 наказу ГПУ № 4гн встановлено обов'язок прокурорів усіх рівнів уживати заходів до покращення якості досудового розслідування, зокрема при вирішенні питань щодо погодження клопотань слідчих про проведення слідчих (розшукових) дій ретельно перевіряти наявність відповідних підстав.

71. З огляду на викладене Комісія дійшла обґрунтованого висновку про те, що неналежне здійснення прокурором ОСОБА_1 процесуального керівництва (незнання матеріалів кримінального провадження, невикористання в повному обсязі своїх повноважень у частині відмови в погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку) та несвоєчасне встановлення особи юриста ПП "Чонгар" ОСОБА_2 як особи, у будинку якої планувалось проведення обшуку, призвело до порушення, зокрема, вищезазначених приписів наказу ГПУ № 4гн, що спричинило незаконне проведення обшуку за клопотанням особи, яка не мала законного права на його подання, що є порушенням гарантії адвокатської діяльності.

72. Суд першої інстанції також правильно зазначив, що за наявності підстав для обшуку в адвоката ОСОБА_2 вказана слідча дія мала бути проведена без порушення норм ~law79~, тобто виключно на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України або його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя, а не за клопотанням слідчого, погодженим прокурором Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області Чернатою К. О.

73. У своїй апеляційній скарзі ОСОБА_1 також указує на те, що суд першої інстанції не застосував до спірних правовідносин положення абзацу другого ~law80~, що підлягали застосуванню. На думку скаржниці, відкриття дисциплінарного провадження не на підставі рішення суду, яким установлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону в межах кримінального процесу, нівелює гарантії прокурора, передбачені частиною 1 статті 36 КПК України та ~law81~.

74. Велика Палата Верховного Суду вважає, що доводи позивачки про відсутність підстав для відкриття дисциплінарного провадження відносно неї на підставі лише скарги адвоката ОСОБА_2, без необхідного рішення суду, не ґрунтуються на вимогах закону.

75. Так, відповідно до абзацу другого ~law82~ рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому КПК України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність прокурора в межах кримінального процесу встановлено факти порушення прокурором прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження.

76. Проте оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності прокурора є правом, а не обов'язком особи.

77. Крім того, положення частини 1 статті 303 КПК України суттєво обмежують можливості осіб щодо оскарження під час досудового розслідування до слідчого судді місцевого суду рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, зокрема встановлюють лише одинадцять випадків можливості такого оскарження на досудовій стадії кримінального процесу. Погодження прокурором клопотання про проведення обшуку до числа цих випадків не належить. Усі інші рішення, дії чи бездіяльність прокурора можуть оскаржуватися вже під час підготовчого провадження в суді (частина 2 статті 303 КПК України). Метою цього обмеження є гарантування розумних строків розслідування і запобігання перетворенню досудової стадії на етап цілковитих оскаржень рішень, які не мають вирішального значення для прав і свобод осіб та всього провадження в цілому. Натомість погодження прокурором клопотання слідчого про проведення обшуку в адвоката, гарантії діяльності якого регламентовано на рівні Конституції України (частина друга статті 1312) та спеціального Закону (~law83~), ставить ці гарантії під серйозну загрозу.

78. Таким чином, безумовне слідування КДКП правилу про обов'язковість попереднього оскарження рішень, дій чи бездіяльності прокурора до слідчого судді як умови дисциплінарної відповідальності прокурора було б помилковим щодо всіх інших різновидів рішень, дій чи бездіяльності прокурора, які можуть порушувати права осіб чи вимоги закону, але не підлягають оскарженню в порядку, передбаченому статтею 303 КПК України.

79. Вирішальним для зазначених випадків є строки притягнення прокурорів до дисциплінарної відповідальності, адже дисциплінарне стягнення може накладатися не пізніше ніж через один рік з дня вчинення проступку (~law84~). Досудове розслідування може тривати довше. Тому можуть виникати ситуації, за яких рішення, дії чи бездіяльність прокурора будуть визнані незаконними вже під час підготовчого засідання в суді після спливу строків давності притягнення до дисциплінарної відповідальності, але притягнути до відповідальності такого прокурора буде неможливо.

80. Таким чином, рішення КДКП про притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності за скаргою на його рішення, дії чи бездіяльність, вчинені у межах кримінального провадження і не оскаржені до слідчого судді, якщо можливість їх оскарження не передбачена частиною 1 статті 303 КПК України, є законним.

81. Отже, КДКП належним чином з'ясувала обставини, які мали значення для прийняття рішення, навела мотиви, з яких дійшла висновків про наявність у діях позивачки складу дисциплінарного проступку з посиланням на відповідні докази, та обґрунтувала пропорційність застосованого виду стягнення і його співмірність вчиненому проступку.

82. Велика Палата Верховного Суду вважає правильним і обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що рішення КДКП про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та накладення на неї дисциплінарного стягнення у виді заборони на строк три місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, прийняте у спосіб, на підставі та в межах повноважень, передбачених Конституцією та законами України.

83. Інші доводи та міркування, викладені в апеляційній скарзі, також не впливають на правильність висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги

84. Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.

85. На підставі частини 1 статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

86. Оскільки Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду розглянув справу з дотриманням вимог матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують викладених у судовому рішенні цього суду висновків, то апеляційна скарга позивачки задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 266, 308, 310, 315, 316, 322, 325 КАС України, Велика Палата Верховного Суду

ПОСТАНОВИЛА:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 липня 2020 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий В. С. Князєв

Суддя-доповідач О. С. Золотніков

Судді: Т. О. Анцупова К. М. Пільков

В. В. Британчук О. Б. Прокопенко

Ю. Л. Власов В. В. Пророк

І. В. Григор'єва Л. І. Рогач

В. І. Данішевська О. М. Ситнік

Ж. М. Єленіна В. М. Сімоненко

Л. Й. Катеринчук І. В. Ткач

Л. М. Лобойко С. П. Штелик