ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року

м. Київ

справа № 647/558/17

провадження № 51-6059км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючогоБущенка А.П.,суддів Голубицького С.С., Марчук Н.О.,за участю: секретаря судового засідання прокурора Манацької І.А., Сингаївської А.О.,розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 6 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі - КК).

Оскаржені судові рішення

1. Вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 27 жовтня 2017 року ОСОБА_1 визнано винуватим в заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, і засуджено за частиною 2 статті 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців. Ухвалено на підставі частини 4 статті 70 КК вирок того ж суду від 6 грудня 2016 року виконувати самостійно. Зараховано засудженому у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2016 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

2. Обставини справи детально викладено у вироку суду і в цьому провадженні не оспорюються.

3. Апеляційний суд Херсонської області ухвалою від 6 лютого 2018 року змінив вирок місцевого суду в частині зарахування в строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення та на підставі частини 5 статті 72 КК зарахував у строк відбування покарання за цим вироком період його попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 06 лютого 2018 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги і доводи касаційних скарг

4. У касаційній скарзі з доповненнями прокурор, посилаючись на частину 1 статті 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_1 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

5. Суть доводів, викладених у скарзі, зводиться до того, що апеляційний суд необгрунтовано відмовив у задоволенні апеляційних вимог прокурора про визнання обставиною, що обтяжує покарання, рецидиву злочину, яка вказана в обвинувальному акті.

6. Також прокурор вважає, що апеляційний суд безпідставно не застосував правила складання вироків, передбачених статтею 71 КК.

7. На переконання сторони обвинувачення, ці порушення призвели до призначення ОСОБА_1 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.

8. Крім того, прокурор вказує, що зарахування апеляційний судом строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до 20 червня 2017 року не узгоджується з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року в справі № 663/537/17.

Позиції учасників касаційного розгляду

9. У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу сторони обвинувачення.

Оцінка Суду

10. Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши наведені у скарзі доводи, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу слід задовольнити частково на таких підставах.

11. Відповідно до вимог статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

12. Доводи прокурора про неправильне застосування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні остаточного покарання Суд вважає необґрунтованими.

13. Згідно з вимогами частини 4 статті 70 КК за правилами, передбаченими частинами 1-3 статті 70 КК, призначається покарання, якщо після постановлення попереднього вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

14. Як установлено з матеріалів провадження, вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 6 грудня 2016 року ОСОБА_1 засуджено за частиною 3 статті 185 КК до 5 років 9 місяців позбавлення волі. Злочин, за який його засуджено вироком, що оскаржується, він скоїв 18 жовтня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку, тому судом при призначенні остаточного покарання правильно застосовано положення частини 4 статті 70 КК. При цьому у вироку від 6 грудня 2016 року за сукупністю злочинів враховано покарання, призначене за вироком від 5 жовтня 2016 року, тому це покарання не можна розділити з покаранням за вироком від 6 грудня 2016 року і приєднати до вироку від 27 жовтня 2017 року за сукупністю вироків, про що ставить питання в касаційній скарзі прокурор.

15. Апеляційний суд під час перегляду вироку суду першої інстанції ретельно перевірив усі доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо призначення засудженому остаточного покарання, та вмотивовано відмовив у їх задоволенні, навівши аргументи, які ґрунтуються на матеріалах справи.

16. Разом з тим, слушними є доводи прокурора про необґрунтоване невизнання судами обставиною, що обтяжує покарання, - рецидиву злочинів.

17. Апеляційний суд, спростовуючи доводи прокурора в цій частині, зазначив, що органом досудового розслідування при формулюванні обвинувачення та викладі обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, така обставина не зазначалася.

18. Однак як убачається з матеріалів провадження, в обвинувальному висновку вказані обставини, що обтяжують покарання, - рецидив злочину та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

19. Проте з огляду на те, що покарання засудженому призначено відповідно до вимог закону, за своїм видом та розміром воно є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_1 та попередження вчинення ним нових злочинів і відповідає вимогам статей 50, 65, 70 КК, вказане порушення не є таким, що дає підстави для скасування судових рішень.

20. Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у частині зарахування ОСОБА_1 строку попереднього ув`язнення на підставі частини 5 статті 72 КК, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

21. Згідно з частиною 5 статті 72 КК (в редакції Закону №838-VIII), що діяла станом на 20 червня 2017 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, здійснюється з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

22. З 21 червня 2017 року набрали чинності зміни до згаданої норми КК, внесені Законом № 2046-VIII, відповідно до яких термін попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі з розрахунку день за день або за правилами, передбаченими частиною 1 статті 72 КК.

23. Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_1 вчинив злочин 18 жовтня 2016 року, тобто до внесення зміни у частині 5 статті 72 КК, був затриманий 19 жовтня 2016 року, а вирок вступив у законну силу 6 лютого 2018 року.

24. Відповідно до висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 29 серпня 2018 року[1], якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності змінами частини 5 статті 72 КК, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає зазначена норма в попередній редакції.

25. Отже, ураховуючи такий правовий висновок, весь строк попереднього ув`язнення засудженого до набрання вироком законної сили має зараховуватися за правилами частини 5 статті 72 КК у редакції, що діяла до 20 червня 2017 року включно.

26. З огляду на наведене Суд вважає за необхідне задовольнити частково касаційну скаргу прокурора, а рішення апеляційного суду щодо ОСОБА_1 змінити та зарахувати у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Херсонської області від 6 лютого 2018 року щодо ОСОБА_1 змінити.

На підставі частини5 статті 72 КК (в редакції Закону №838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 19 жовтня 2016 року по 6 лютого 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

А.П. Бущенко С.С. Голубицький Н.О.Марчук

[1] Справа № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18)