Історія справи

Ухвала КАС ВП від 27.11.2019 року у справі №826/4118/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

28 листопада 2019 року

Київ

справа №826/4118/16

адміністративне провадження №К/9901/21655/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):

судді-доповідача - Бевзенка В. М.,

суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін в касаційній інстанції скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві

на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2016 (головуючий суддя - Аблов Є. В. )

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 (головуючий суддя - Саприкіна І. В., судді: Карпушова О. В., Кучма А. Ю.)

у справі №826/4118/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції у м. Києві, Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у м. Києві

треті особи: Деснянське управління Головного управління Національної поліції у м. Києві, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Міністерство внутрішніх справ України

про визнання протиправними та скасування висновку і наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - відповідач 1, ГУ НП у м. Києві), Атестаційної комісії №1 Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі - відповідач 2, Атестаційна комісія №1), Апеляційної атестаційної комісії західного регіону Національної поліції (далі - відповідач 3), треті особи: Деснянське управління Головного управління Національної поліції у м. Києві, Професійна спілка атестованих працівників органів внутрішніх справ України, Міністерство внутрішніх справ України, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Атестаційної комісії №1, прийняте
30.12.2015 року, щодо його не відповідності займаній посаді та звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ ГУ НП у м. Києві від 19.02.2016 року №154 о/с щодо особового складу в частині його звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність згідно з пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII (далі-Закон №580-VIII);

- зобов'язати ГУ НП у м. Києві поновити на службі в поліції на попередній посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що рішення відповідача 2 є незаконним, протиправним та безпідставним, оскільки підстави для звільнення позивача зі служби в поліції були відсутні. Крім того, позивач зазначає, що наказ ГУ НП у м.

Києві є протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Позивач звернув увагу, що в протоколі Атестаційної комісії №1 відсутній перелік питань, які були поставлені ОСОБА_1 під час проведення співбесіди атестаційною комісією, а на голосування поставлено лише одне рішення; під час проведення атестування відносно ОСОБА_1, на думку останнього, порушені принципи об'єктивності, обґрунтованості, комплексності атестування працівників міліції.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від
22.02.2017 позов задоволено повністю:

- визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії, прийняте
30.12.2015 року, відповідно до якого капітан поліції Волеватий В. М. не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП у м. Києві від 19.02.2016 року №154 о/с щодо особового складу в частині звільнення капітана поліції ОСОБА_1 зі служби в поліції через службову невідповідність згідно з ~law11~;

- поновлено капітана поліції ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції з 22.02.2016;

- стягнуто на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.02.2016 по 07.11.2016 у розмірі 46702,88 грн.

- рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення за один місяць, допущено до негайного виконання.

Вказані рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовані протиправністю звільнення позивача, яке відбулося за результатами атестування, оскільки підстав для проведення атестації, передбачених ~law12~ не було. Окрім того зазначили, що атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування та суперечить вимогам ~law13~. При

Короткий зміст вимог касаційної скарги

26.04.2017 року відповідач 1 звернувся з касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, яка 13 лютого 2018 року була передана на розгляд до Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду.

У касаційній скарзі відповідач 1 не погоджуючись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанції, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права в частині розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу просить змінити судові рішення в цій частині.

Касаційна скарга вмотивована тим, зокрема, що суди попередніх інстанцій неправильно здійснили розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, застосувавши при її обчисленні кількість календарних днів, а не кількість робочих днів у спірному періоді. Окрім того, скаржник зазначає, що суд першої інстанції, з позицією якого погодився апеляційний суд, задовольняючи позовні вимоги про поновлення позивача на посаді з 22.02.2016 прийшов до помилкового висновку про поновлення позивача саме з цієї дати, оскільки днем звільнення позивача, відповідно до оскаржуваного наказу про звільнення є
22.02.2016 і він вважається останнім днем роботи. Отже, позивач підлягає поновленню на роботі з 23.02.2016.

Позивачем заперечення на касаційну скаргу не надані, що не перешкоджає її розгляду по суті.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 з 07.11.2015 року перебував на службі в Національній поліції на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції, присвоєне звання "капітан поліції", що підтверджується витягом з наказу ГУ НП у м. Києві № 5 о/с від 07.11.2015 року.

На виконання положень п. 12 Розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465 за рішенням атестаційної комісії позивача було запрошено на співбесіду з атестаційною комісією, на яку позивач з'явився 30.12.2015 року.

Згідно атестаційного листа від 30.12.2015 року результати позивача оцінено - "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність".

З вказаним атестаційним листом позивача ознайомлено під розпис 11.01.2016 року.

11.02.2016 року позивачем оскаржено висновок атестування до Апеляційної атестаційної комісії північного регіону, за результатами якого скаргу поліцейського залишено без розгляду.

Відповідно пункту 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 до Закону України "Про Національну поліцію" капітана поліції ОСОБА_1 (М-126292) звільнено зі служби в поліції з 22.02.2016 року, про що ГУ НП у м. Києві видано наказ №154 о/с від 19.02.2016 року.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частини 1 та 2 статті 94 Закону України від 02 липня 2015 року №580-VIII "Про Національну поліцію": поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання.

Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Пункт 4 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію": до приведення законодавства України у відповідність із пункту 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 до Закону України "Про Національну поліцію" акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить пункту 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 до Закону України "Про Національну поліцію".

Пункт 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року № 114 (далі - Положення №114): у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Пункти 2 та 7 від Постанови Кабінету Міністрів України від 11 листопада 2015 року №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції": виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Міністерству внутрішніх справ за погодженням з Міністерством соціальної політики та Міністерством фінансів затвердити у двотижневий строк порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання.

Пункт 9 розділу І Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженого Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016р. №260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 р. За № 669/28799 (далі - Порядок №260): при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

Пункт 6 розділу ІІІ Порядку №260: поліцейським, звільненим зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв'язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (в тому числі премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пункт 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі - Порядок №100): установити, що чинність цієї постанови поширюється на підприємства, установи і організації усіх форм власності.

Підпункт "з" пункту 1 Порядку №100: цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

Абзац третій пункту 2 Порядку №100: у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Абзац перший пункту 8 Порядку №100: нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

Щодо аргументів скаржника в частині розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Порядок і умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України № 260 від 6 квітня 2016 року та зареєстровано в Міністерстві юстиції України 29 квітня 2016 року за № 669/28799.

Відповідно до пункту 2 наказу, він набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України "Про Національну поліцію".

Вперше Закон України "Про Національну поліцію" був опублікований в офіційному виданні - газеті "Голос України" 06 серпня 2015 року ( № 141-142), отже, відповідно до статті 1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону, окремі положення закону набрали чинності 7 серпня 2015 року, а Закон в цілому - 7 листопада 2015 року.

Відповідно до частини 7 статті 15 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" накази міністерства, які є нормативно-правовими актами і пройшли державну реєстрацію, набирають чинності з дня офіційного опублікування, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня офіційного опублікування.

Порядок № 260 був опублікований та, відповідно, набрав чинності, 27 травня 2016 року (Офіційний вісник України від № 39).

Водночас, у справі, що розглядається, період вимушеного прогулу позивача тривав з 23 лютого 2016 року по 07 листопада 2016 року. Тобто у період, в який існували як Порядок № 100 (з 23.02.2016 по 26.05.2016 року), так і Порядок № 260 (з
27.05.2016 року по 07.11.2016).

Отже, у правовідносинах, що склались у цій справі є спірне питання щодо застосування Порядку № 260 як спеціального нормативно-правового акта або застосування Порядку № 100.

Верховний Суд ураховує приписи статті 57 Конституції України, відповідно до якої закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, мають бути доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, а ті, що не доведені до відома населення у порядку, встановленому законом, є нечинними.

Отже, навіть за умови надання в самому тексті наказу Міністерства внутрішніх справ України ретроспективної дії затвердженому ним Порядку № 260, таке не узгоджується з наведеними приписами Конституції України як норм прямої дії.

Відповідно до частини 3 статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Водночас, залишається чинним загальний нормативно-правовий акт, що регулює однорідні правовідносини, - постанова Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати".

Отже, на момент звільнення позивача зі служби в поліції, а саме 22.02.2016 норми Порядку № 260 не набрали законної сили, натомість на той момент діяли норми Порядку № 100.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з абз.1 пункту 8 розділу IV Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.

З огляду на викладене при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень порядку.

Суд першої інстанції, ухвалюючи рішення у справі, при обрахуванні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходив з кількості календарних днів за час вимушеного прогулу. Суд апеляційної інстанції вказаної помилки не виправив.

Колегія суддів зазначає, що касаційний суд вже висловлював висновок в аналогічних правовідносинах, за яким при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає сума заробітку за робочі дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку №100 (постанова Верховного Суду від 07 березня 2018 року у справі №826/16716/14).

Вказана обставина має істотне значення для правильного вирішення справи, оскільки слугує підставою для підрахунку загальної кількості днів вимушеного прогулу та відповідного розрахунку його розміру.

Відповідно до частини 2 статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази; або 2) суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; 3) суд встановив обставини,

Враховуючи викладене, ухвалені у справі судові рішення першої та апеляційної інстанцій в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд у цій частині до суду першої інстанції.

Окрім того, суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що у постанові Верховного Суду України від 04.11.2014 №21-426а14 зазначено, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб'єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов'язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

Проте, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції помилково визначив дату поновлення з 22.02.2016, оскільки день звільнення позивача (22.02.2016) вважається останнім днем роботи. Отже, позивач підлягає поновленню на роботі з 23.02.2016. Суд апеляційної інстанції вказане залишив поза увагою.

Статтею 351 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення.

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Враховуючи наведене, рішення судів попередніх інстанцій є помилковими в частині визначення дати, з якої позивача поновлено на посаді, а тому відповідно до частини 4 статті 351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення в резолютивній частині шляхом зазначення дати, з якої позивач поновлений на посаді.

На підставі викладеного, керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 351, 353, 355, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції у м. Києві - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 скасувати в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 07.11.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 22.02.2017 змінити шляхом зазначення в резолютивній частині дати поновлення ОСОБА_1 на посаді інспектора відділу поліції №1 Деснянського управління поліції з 23.02.2016, в іншій частині судові рішення- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач В. М. Бевзенко

Судді Н. А. Данилевич

Н. В. Шевцова