Історія справи

Ухвала КАС ВП від 10.06.2019 року у справі №826/10555/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

27 серпня 2019 року

Київ

справа №826/10555/18

адміністративне провадження №К/9901/15637/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Стеценка С. Г.,

суддів Рибачука А. І., Тацій Л. В.,

провівши попередній розгляд адміністративної справи №826/10555/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Промелектроніка" до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб: Товариства з обмеженою відповідальністю "Класт", Приватного підприємства "Науково-виробниче підприємство "Спецтех Капітал" про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити певні дії, касаційне провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2019 (головуючий суддя Літвінова А. Г. ) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.04.2019 (головуючий суддя Літвіної Н. М., судді: Коротких А. Ю., Федотов І. В. ),

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог

У липні 2018 року Товариства з обмеженою відповідальністю "Промелектроніка" (далі - Товариство, ТОВ, позивач) звернулося з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АК України, Комітет, відповідач), треті особи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Класт", Приватне підприємство "Науково-виробниче підприємство "Спецтех Капітал" в якому просило: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.06.2018 №6373-р/пк-пз (далі - спірне рішення); зобов'язати АК України повторно розглянути скаргу Товариства від 08.06.2018 №UA-2018-04-29-000009-a. b7 з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.

Вимоги позовної заяви мотивовані тим, що спірне рішення відповідача є протиправним і не узгоджується з положеннями законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, оскільки останній дійшов помилкового висновку про обґрунтованість і законність рішення тендерного комітету замовника про відхилення тендерної пропозиції Товариства, яка була визнана на проведенні аукціону найбільш економічно вигідною, при цьому, позивач акцентував увагу на тому, повністю виконав вимоги замовника про надання доказу виконання умов аналогічного договору із листом-відгуком.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.04.2019, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано спірне рішення Комітету, зобов'язано АК України повторно розглянути скаргу Товариства з урахуванням висновків, викладених в судовому рішенні.

Ухвалюючи такі рішення суд першої інстанції, з висновками якого погодився й апеляційний суд, виходили з того, що позивачем було надано відповідачу інформацію, копії договорів та листів-відгуків, які були достатніми для підтвердження наявності необхідного досвіду виконання аналогічних договорів.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погоджуючись із наведеними вище судовими рішеннями, відповідач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтуванні касаційної скарги АК України вказує на помилковість висновків судів попередніх інстанцій, які, на його думку, не узгоджуються з вимогами законодавства, яким врегульовані спірні правовідносини, а ухвалені ними судові рішення не відповідають обставинам справи, критеріям законності та обґрунтованості.

Скаржник посилається на те, що права та законні інтереси Товариства, як особи, пов'язаної з участю у процедурах закупівлі, порушені не були, оскільки замовник, приймаючи рішення про відхилення тендерної пропозиції, дотримався встановленого законом порядку зазначеної процедури.

У відзиві на касаційну скаргу позивач, повторюючи аргументацію позовної заяви, вказує на те, що суди попередніх інстанцій ухвалили законні та обґрунтовані судові рішення, на підставі повно і всебічно встановлених обставин справи, підтверджених належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами, правильно застосували норми матеріального та не допустили порушення норм процесуального права, у зв'язку з чим наголошує на відсутності підстав для задоволення касаційної скарги АК України.

Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи

До Верховного Суду надійшла зазначена касаційна скарга, для розгляду якої, протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду визначено колегію суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) Стеценка С. Г., суддів: Рибачука А. І., Тацій Л. В.

Ухвалою Верховного Суду від 21.08.2019 закінчено підготовку справи до касаційного розгляду і, ураховуючи приписи пункту 1 частини 1 статті 345 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), постановлено провести попередній розгляд справи з 22.08.2019.

Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

Як встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ "Промелектроніка" подало свою тендерну пропозицію для участі у закупівлі №UA-2018-04-29-000009-a. b7.

У складі тендерної пропозиції позивачем було подано п'ять аналогічних договорів.

25.04.2018 тендерним комітетом замовника, з посиланням на пункт 4 частини 1 статті 30 Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - ~law7~ в редакції, чинній станом на час виникнення спірних правовідносин) було прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача, оскільки остання не відповідала умовам тендерної документації, а саме: - не було оприлюднено лист-відгук за договором від 31.10.2017 №155, укладеним з військовою частиною А 4104.

Не погоджуючись із рішенням тендерного комітету замовника, позивач звернувся до органу оскарження АК України зі скаргою про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

За результатами розгляду скарги ТОВ "Промелектроніка", 27.06.2018 постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель було постановлено спірне рішення, яким Товариству відмовлено в задоволенні вимог скарги, з тих підстав, що останнє було зобов'язане надати відгуки по всім доданим досвідним договорам.

Не погоджуючись з таким рішенням відповідача та вважаючи його протиправним, таким, що порушує права та законні інтереси ТОВ "Промелектроніка", останнє звернулося до суду з даним позовом.

Позиція Верховного Суду

Так, відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні у цій справі правовідносини врегульовані, зокрема, ~law8~, який, виходячи зі змісту преамбули до нього, установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою ~law9~ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (абзац другий преамбули).

За змістом ~law10~ Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов'язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено Закону України "Про Антимонопольний комітет України".

Частинами ж дев'ятою, десятою, одинадцятою ~law13~ встановлено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої ~law14~) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов'язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз'яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов'язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Рішення органу оскарження містить таку інформацію: найменування органу оскарження; короткий зміст скарги; мотивувальну частину рішення; резолютивну частину рішення; строк оскарження рішення.

У даному випадку, у спірному рішення відповідача міститься висновок про відсутність порушення тендерним комітетом замовника процедури закупівлі при прийнятті ним рішення про відхилення тендерної пропозиції Товариства, оскільки останнє було зобов'язано надати листи-відгуки за усіма договорами закупівлі, поданими на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.

Разом з тим, відповідно до ~law15~ відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з положеннями частин першої-третьої статті 22 цього ж Закону тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ~law16~, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Своєю чергою, за приписами ~law17~ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у ~law18~ і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

При цьому, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (~law19~).

Як встановлено судами на підставі матеріалів тендерної документації, у даному випадку, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям (пункт 1 розділу III Тендерної документації).

Пунктом 5 розділу III Тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії до учасників, встановлені замовником: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника у випадках, визначених ст. 17 Закону.

Для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно законодавству, учасниками у складі тендерної пропозиції надаються: довідка про відповідність кваліфікаційним вимогам щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного Договору (із наданням листів-відгуків за договорами закупівлі) (форма - додаток 5); довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (згідно вимог, визначених статтею 17 Закону) (форма - додаток 4).

Відповідно до додатку 5 Тендерної документації учасником надається довідка у довільній формі, яка містить інформацію: - про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; - про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; - про досвід виконання аналогічного (них) договору (ів) (за формою, що зазначається нижче).

До довідки додаються листи-відгуки (виданий суб'єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків) за зазначеними у довідці договорами. За договорами, укладеними з військовою частиною А0215 листи-відгуки не надаються.

Суди встановили, що у складі пропозиції позивача містилась довідка "про досвід виконання аналогічних договорів" від 17.05.2018 №126, відповідно до якої повідомлялось про досвід виконання п'яти договорів, зокрема, договору про постачання товару від 31.10.2017 №155, укладеного з військовою частиною A 4104.

До двох з указаних Товариством договорів були надані листи-відгуки, що не заперечується сторонами.

Інші ж два договори були укладені з Військовою частиною А0215, а тому, згідно з умовами Тендерної документації, листи-відгуки до таких правочинів не надавались.

В той же час, до договору про постачання товару від 31.10.2017 №155, укладеного з військовою частиною A4104, про який повідомляло Товариство у довідці, не було подано лист-відгук, що, втім, не свідчить про невідповідність тендерної пропозиції позивача наведеним вище вимогам законодавства, враховуючи наявність інформації про щонайменше два договори щодо яких було надано відповідні листи-відгуки.

Колегія суддів також звертає увагу на те, що як ~law20~, так і умовами, вказаними у Тендерній документації не було передбачено певної кількості договорів, які повинні бути вказані учасником процедури закупівлі на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, про що правильно зазначили й суди попередніх інстанцій, а тому висновки АК України про відсутність порушення процедури закупівлі не узгоджуються з названими вище законодавчими приписами.

Оскільки спірне у цій справі рішення суб'єкта владних повноважень засноване на висновку, який не відповідає вимогам закону, його не можна визнати таким, що відповідає критеріям, встановленим у частині 2 статті 2 КАС України.

Враховуючи викладене, переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевірених належними доказами, дослідженими судами під час розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували норми матеріального та не допустили порушень норм процесуального права.

За правилами частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Керуючись статтями 344, 349, 350, 355, 356 КАС України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31.01.2019 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25.04.2019 - без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.........................................

С. Г. Стеценко,

А. І. Рибачук,

Л. В. Тацій,

Судді Верховного Суду