Історія справи

Ухвала КАС ВП від 17.09.2019 року у справі №826/4881/17

ПОСТАНОВА

Іменем України

23 жовтня 2019 року

Київ

справа №826/4881/17

касаційне провадження №К/9901/37156/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С. М.,

суддів: Желєзного І. В., Шарапи В. М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2017 (головуючий суддя:

Лічевецький І. О., судді: Мельничук В. П., Мацедонська В. Е.) у справі №826/4881/17 за позовом Товариства з обмежено відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" до Антимонопольного комітету України, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфатех", Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації про визнання протиправним і скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2017 року Товариство з обмежено відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" (далі - Позивач) звернулося до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - Відповідач), треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Альфатех" (далі - ТОВ "Альфатех" або третя особа-1), Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, в якому просило визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Колегія) від 07.03.2017 № 1058-р/пк-пз.

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що оспорюване рішення прийнято відповідачем без всебічного та об'єктивного з'ясування обставин у справі, оскільки тендерна пропозиція (далі - ТП) була оформлена товариством з дотриманням вимог, визначених замовником у тендерній документації (далі - ТД).

Наявність у ТП формальних недоліків не є наслідком відхилення замовником тендерної пропозиції позивача в цілому. Також скаржник вказав на те, що Колегією при розгляді скарги не були враховані доводи Позивача про те, що внесення змін до ТД мало місце не у порядку та не у спосіб, визначені Законом України від
25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - ~law9~).

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.06.2017 адміністративний позов задоволено.

Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що Колегією при розгляді скарги не були з'ясовані обставини справи та не проаналізовані підстави прийняття рішення в частині обґрунтованості та безпосереднього впливу на виконання зобов'язань по закупівлі у разі перемоги у відкритих торгах. Також при ухваленні судового рішення суд першої інстанції вдався до аналізу процедури внесення змін до тендерної документації, зазначивши, що в порушення вимог ~law10~ замовник не оприлюднив перелік змін в окремому документі, а лише відобразив їх в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2017 скасовано постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 08.06.2017 та ухвалено нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Ухвалюючи таке рішення, суд апеляційної інстанції, виходив з того, що ТП позивача не відповідає вимогам ~law11~ та ТД замовника. Судом апеляційної інстанції надана правова оцінка обставинам, які слугували підставою для відмови позивачу у задоволенні скарги від 17.02.2017 №UA-2017-01-04-000640-b. a.1.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, позивач подав касаційну скаргу, у якій з посиланням на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить суд касаційної інстанції скасувати зазначене судове рішення, а рішення суду першої інстанції залишити без змін. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судом апеляційної інстанції неповно з'ясовані обставини справи, що призвело до неправильного вирішення спору. Скаржник вказує на те, що у замовника були відсутні достатні правові підстави для відхилення ТП позивача, позаяк така відповідала вимогам ТД; наявність у ТП несуттєвих недоліків не свідчить про неможливість виконання товариством, у разі перемоги на відкритих торгах, зобов'язань по предмету закупівлі.

Також скаржник вказав на те, що внесення змін до ТД мало місце з порушенням вимог ~law12~, а тому неподання позивачем у складі ТП відгуків від інших замовників по аналогічних договорах не може кваліфікуватися як неналежне оформлення ТП.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22.08.2017 відкрито касаційне провадження у справі.

На адресу суду касаційної інстанції від відповідача та третіх осіб надійшли письмові заперечення на касаційну скаргу, у яких останні з посиланням на законність та обґрунтованість рішення суду апеляційної інстанції просили у задоволенні касаційної скарги позивача відмовити.

15.12.2017 розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від
03.10.2017 № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким КАС України викладено в новій редакції.

Підпунктом 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України в редакції ~law13~ передбачено, що касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

У березні 2018 року цю справу передано на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

В порядку статті 31 КАС України, пункту 15 Перехідних положень КАС України за результатами повторного автоматизованого розподілу від 17.07.2019 визначений новий склад суду.

Ухвалою Верховного Суду від 17.09.2019 справу прийнято до провадження та призначено її до розгляду у відкрите судове засідання на 02.10.2019.

Присутній у судовому засіданні представник відповідача заперечив проти вимог та доводів касаційної скарги. Просив суд касаційної інстанції залишити рішення суду апеляційної інстанції без змін, а скаргу позивача без задоволення.

Позивач та треті особи своїх представників у судове засідання не направили, про причини їх неявки суд не повідомили, про проведення судового засідання повідомлені належним чином.

У судовому засіданні 02.10.2019 оголошено перерву на 23.10.2019.

23.10.2019 від відповідача до Верховного Суду надійшла заява про розгляд справи за відсутності представника Антимонопольного комітету України.

Інші учасники справи у судове засідання не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили, про проведення судового засідання повідомлені належним чином.

Розглянувши клопотання відповідача та враховуючи неявку усіх учасників справи у судове засідання, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, суд ухвалив перейти до розгляду касаційної скарги у порядку письмового провадження, про що постановлено протокольну ухвалу від 23.10.2019.

Верховний Суд переглянув оскаржене судове рішення у межах доводів касаційної скарги, з урахуванням вимог статті 341 КАС України з'ясував повноту фактичних обставин справи встановлених судом, перевірив правильність застосування норм матеріального і процесуального права та дійшов висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (надалі - замовник) затверджено ТД на проведення закупівлі відкритих торгів по предмету "Придбання сучасної спецтехніки для санітарного очищення та благоустрою населених пунктів" (ДК 021:2015 "43200000-5 Машини для земляних і землерийних робіт та їх частини).

Пропозиції щодо предмета закупівлі надали наступні учасники: ТОВ "Альфатех", ТОВ з ІІ "Юромаш ", ТОВ "Техноплаза Україна ", ТОВ "БУСТЕР".

Згідно із інформацією зазначеною у протоколі розгляду тендерних пропозицій від
14.02.2017 замовником прийнято рішення про відхилення ТП ТОВ "Юромаш" у зв'язку із невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим ~law14~, наявністю підстав, передбачених ~law15~ та невідповідністю ТП умовам тендерної документації. Рішення про відхилення ТП позивача обґрунтовано тим, що в порушення умов пункту 3 Додатку 1 до ТД ТОВ з ІІ "Юромаш" не подано відгуки по вказаним ним аналогічним договорам та додатку № 2 до договору від 20.08.2015, який є його невід'ємною частиною.

Також, позивачем не надано у складі ТП відомості з ЄДРПОУ відповідної дати, а замість оригіналів протоколу загальних зборів засновників № 33 від 21.04.2008, наказу від 21.04.2008, довіреності від 19.01.2016, Витягу з реєстру платників податку на додану вартість та Статуту надано їх копії. Окрім того, пункт 5.2 ТП Позивача містить відомості про те, що гарантія на фронтальний навантажувач становить 12 місяців, що не відповідає вимогам до гарантійного обслуговування предмету закупівлі, обумовлених замовником у пункті 5.2 Додатку 3 ТД. Також у ТП позивач зазначив, що у його власності перебуває нежитлова будівля в м. Горішні Плавні, Полтавської області, тоді як згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна, у власності ТОВ "Юромаш" відсутня нерухомість. Тобто, цим учасником надана недостовірна інформація.

Позивачем до органу оскарження через систему закупівель була подана скарга від
17.02.2017 №UA-2017-01-04-000640-b. a.1 щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі "Придбання сучасної спецтехніки для санітарного очищення та благоустрою населених пунктів" (ДК 021:2015 "43200000-5 Машини для земляних і землерийних робіт та їх частини), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro. gov. ua) за №UA-2017-01-04-000640- b.

За результатами розгляду цієї скарги, Колегією прийнято рішення від 07.03.2017 №1058-р/пк-пз, яким відмовлено скаржнику у задоволенні його скарги від
17.02.2017 №UA-2017-01-04-000640-b. a.1. У ході розгляду скарги Колегією встановлено, що ТП ТОВ з ІІ "Юромаш" обґрунтовано відхилена з підстав:

- неподання відгуків про виконання аналогічних договорів;

- неподання відомостей з ЄДРПОУ;

- подання недостовірної інформації про об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності учасника.

Водночас Колегія дійшла висновку про те, що ТП позивача була неправомірно відхилена з підстав:

- подання копій, а не оригіналів, протоколу загальних зборів засновників № 33 від 21.04.2008, наказу від 21.04.2008, довіреності від 19.01.2016, Витягу з реєстру платників податку на додану вартість та Статуту;

- надання на фронтальний навантажувач 12 місяців гарантії без обмеження кількістю мотогодин.

Колегія зауважила, що скаргу, в частині незгоди з ТД, скаржником подано після закінчення строку, встановленого ~law16~, а тому Колегія не знайшла підстав для її розгляду у цій частині.

Також, Колегія не знайшла підстав для здійснення перевірки ТП ТОВ "Альфатех", ТОВ "Техноплаза Україна ", ТОВ "БУСТЕР" з огляду на те, що у ході розгляду скарги не виявлено дискримінаційного підходу до позивача.

Рішення від 07.03.2017 №1058-р/пк-пз є предметом спору у цій справі.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, Верховний Суд виходить з такого.

Статтею 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

~law18~ установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою ~law19~ є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Отже, ~law20~, є спеціальним законом, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Згідно із ~law21~ тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках, а також тендерної пропозиції - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

За змістом ~law22~ тендерна документація повинна, зокрема, містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до ~law23~, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно із пунктом 1 розділу 3, який має назву "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" передбачено, що ТД подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником) з завантаженням файлів, з:

- інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно Додатку 1 цієї Тендерної документації;

- інформацією про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, зазначених у статті 17 Закону відповідно до Додатку 2 цієї ТД.

Пунктами 1,3 Додатку 1 до ТД установлено, що для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям подаються:

- інформаційна довідка про, складена у довільній формі, про наявність в учасника власного або залученого обладнання та матеріально-технічної бази, яка, зокрема, має містити відомості про складські/виробничі приміщення/майданчики (в довідці має бути зазначено їх місцезнаходження та має бути надана копія договору оренди (іншої правової підстави), в разі наявності залучених приміщень);

- інформаційна довідка, складена у довільній формі, про виконання учасником процедури закупівлі аналогічного договору, копія такого договору та оригінал відгуку.

За змістом пунктів 1,3,4,6 Додатку 2 до ТД у її складі подаються:

- протокол засновників, наказ про призначення, довіреність, доручення, або інший документ, який підтверджує повноваження посадової особи учасника на підписання тендерної пропозиції та договору;

- документ, що підтверджує статус платника податків (витяг з реєстру платників податку на додану вартість, витяг з реєстру платників єдиного податку, наданого уповноваженим органом за встановленою формою, тощо);

- статут або інший установчий документ (для юридичної особи), копія паспорту (для фізичних осіб);

- відомості є ЄДРПОУ, які отримано не раніше дати публікації оголошення про проведення цих торгів або більш пізню дату (для юридичних осіб).

Згідно підпункту 1.2 "Вимоги до гарантійного обслуговування" пункту 1 "Предмет закупівлі: міні-навантужувач" Додатку 3 "Технічне завдання" до ТД гарантія на предмет закупівлі має становити не менш ніж 12 місяців або 2 000 мотогодин.

Судом апеляційної інстанції встановлено та позивачем не спростовано, що в порушення умов ТД останнім не було подано у складі ТП відомостей з ЄДРПОУ, відгуків щодо виконання аналогічних договорів та подано недостовірну інформацію про об'єкти нерухомого майна, що перебувають у власності суб'єкта господарювання. Так, за інформацією поданою позивачем у складі ТП останній має у власності нежитлову будівлю в м. Горішні Плавні, Полтавської області, в той час, як вказана нерухомість, згідно відомостей з Реєстрів, за позивачем не зареєстрована. Позивач зазначає, що ця нерухомість перебуває у нього на правах оренди. Разом з тим, договір оренди нежитлового приміщення у складі ТП учасником не подавався, а був поданий лише під час оскарження результатів розгляду ТП.

~law24~ передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ~law25~.

~law26~ передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ~law27~ замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у ~law28~, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про невідповідність ТП позивача кваліфікаційним критеріям, навіть незважаючи на те, що органом оскарження визнано необґрунтованими підстави для відхилення замовником ТП позивача з підстав подання ним копій, а не оригіналів, протоколу загальних зборів засновників № 33 від 21.04.2008, наказу від 21.04.2008, довіреності від 19.01.2016, Витягу з реєстру платників податку на додану вартість та Статуту, а також надання на фронтальний навантажувач 12 місяців гарантії без обмеження кількістю мотогодин.

Посилання позивача на те, що відгуки щодо виконання аналогічних договорів направлялись до електронної системи закупівель PROZORRO, проте через збій вони відсутні на сторінці закупівель, судом апеляційної інстанції обґрунтовано відхилені через відсутність документального підтвердження цих обставин.

Зазначені обставини також спростовують доводи позивача про те, що порушення порядку внесення замовником змін до ТД не породжує для учасників тендерних торгів виконувати вимоги запроваджені цими змінами.

Верховний Суд також погоджується із висновками суду апеляційної інстанції про те, що допущені позивачем помилки у ТП безпосередньо впливають на зміст пропозиції, а тому не можуть вважатись формальними (несуттєвими) в розумінні положень ~law29~.

Щодо доводів позивача про порушення замовником процедури внесення до ТД змін, суд зазначає таке.

~law30~ регламентовано порядок та строки оприлюднення інформації про закупівлю, в т. ч., змін та роз'яснень до неї.

Так, за змістом наведеної норми, замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та ~law31~, інформацію про закупівлю, а саме: зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень.

При цьому, відповідно до ~law32~ замовник має право з власної ініціативи чи за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації.

Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

У разі несвоєчасного надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації строк подання тендерних пропозицій автоматично продовжується електронною системою не менш як на сім днів.

Зазначена у цій частині інформація оприлюднюється замовником відповідно до ~law33~.

~law34~ скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 10.02.2017 (зміни оприлюднені 03.02.2017), а скаргу подано лише
17.02.2017, тобто після закінчення граничних строків на оскарження ТД.

Суд зазначає, що оскарження ТД є окремим способом захисту порушеного права учасника процедури закупівлі та реалізовується шляхом подання учасником торгів скарги до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій.

У спірному випадку, позивач правом на оскарження ТД у порядку та у строки, встановлені ~law35~ не скористався, натомість обрав інший спосіб захисту порушеного права шляхом оскарження результатів розгляду тендерних пропозицій, тобто рішення, яке прийнято уповноваженим органом на наступному етапі процедури закупівлі.

Отже, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився із висновком відповідача про наявність підстав для залишення без розгляду скарги ТОВ з ІІ "Юромаш" в частині, що стосується оскарження ТД, в т. ч., внесених до неї змін, з огляду на пропуск позивачем встановленого ~law36~ строку на оскарження ТД.

Доводи касаційної скарги зводяться виключно до непогодження з оцінкою обставин справи, наданою судом апеляційної інстанції. Касаційна скарга не містить інших обґрунтувань ніж ті, які були зазначені (наведені) в позовній заяві, запереченнях на апеляційні скарги та з урахуванням яких суд апеляційної інстанції вже надав оцінку встановленим обставинам справи. Обґрунтувань неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права касаційна скарга позивача не містить.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що рішення суду апеляційної інстанції є законним і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин; у ньому повно відображені обставини, що мають значення для справи, висновки суду щодо встановлених обставин і правові наслідки є правильними, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 350, 355, 356, КАС України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями "Юромаш" залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 07.08.2017 у справі №826/4881/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С. М. Чиркін

І. В. Желєзний

В. М. Шарапа