Історія справи

Ухвала КАС ВП від 24.07.2019 року у справі №817/525/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

24 липня 2019 року

Київ

справа №817/525/16

адміністративне провадження №К/9901/30009/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції адміністративну справу № 817/525/16

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Рівненській області, Апеляційної комісії Західного регіону № 3

про визнання рішення протиправним, визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на роботі, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Рівненській області

на постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого судді - Зарудяної Л. О., суддів - Іваненко Т. В., Кузьменка Л. В.,

У С Т А Н О В И В:

I. Суть спору

1. 4 квітня 2016 року ОСОБА_1 (далі - Позивач) звернувся до суду із адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - ГУ НП в Рівненській області, Відповідач - 1), Атестаційної комісії № 4 Головного управління Національної поліції в Рівненській області (далі - Відповідач - 2), Апеляційної комісії Західного регіону № 3 (далі - Відповідач - 3) у якому просив:

1.1. Визнати рішення ГУ НП в Рівненській області щодо включення Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню - протиправним;

1.2. Визнати протиправними дії ГУ НП в Рівненській області щодо проведення атестації;

1.3. Визнати протиправними та скасувати рішення атестаційної комісії №4 ГУ НП в Рівненській області від 20 лютого 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00003707.0020021 та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 03 березня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00004433.0020021;

1.4. Визнати протиправними та скасувати наказ ГУ НП в Рівненській області від 10 березня 2016 року №34 о/с щодо звільнення, відповідно до частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" зі служби в поліції у запас Збройних сил (із поставкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції Головного управління Національної поліції у Рівненській області;

1.5. Поновити на посаді старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції ГУ НП у Рівненській області;

1.6. Стягнути з ГУ НП у Рівненській області грошове забезпечення за час вимушеного прогулу.

2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 07 листопада 2015 року, Позивач був прийнятий на службу в поліцію на посаду старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області. Наказом ГУ НП в Рівненській області від 10 березня 2016 року за № 34 о/с був звільнений зі служби в поліції у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України "Про національну поліцію" (через службову невідповідність). Вказує, що підставою для звільнення є рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 03 березня 2016 року. В атестаційному листі від 29 січня 2016 року зазначено, що в органах поліції на посаді старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області перебуває з 07 листопада 2015 року, характеризується позитивно і за висновком прямого керівника займаній посаді відповідає. За висновком атестаційної комісії від 20 лютого 2016 року займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, апеляційною атестаційною комісією скарга відхилена з підстав, що не викликає довіри, не готовий до змін та не орієнтується в законодавстві. Зазначає, що у Відповідачів не було визначених у законі підстав для проведення атестації щодо нього, наказу про атестацію із зазначенням таких підстав відповідач не видавав, будь - яких порушень службової дисципліни з часу призначення на посаду не допускав, тому у Відповідача не було підстав вирішувати питання як про переміщення на нижчу посаду, так і про звільнення через службову невідповідність. При цьому позивач зазначає, що Атестаційні комісії не лише не врахували відсутності підстав про проведення атестації, але і не дотрималися покладених на них вимог щодо врахування критеріїв оцінки поліцейського, визначених Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затверджених Наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, зареєстрованого в МЮУ 18 листопада 2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465). Позивач вважає своє звільнення протиправним, а висновки про його службову невідповідність необґрунтованими.

3. Представник Відповідача - 1 заперечувала проти задоволення позову вказуючи, що згідно з порядком, визначеним Інструкцією №1465), яка є єдиними спеціальним нормативно-правовим актом, за яким проводилось атестування Позивача, атестаційною комісією шляхом індивідуального голосування вирішено, що Позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Співбесіда уповноважених членів атестаційної комісії з Позивачем є унікальною, на якій комісія надавала також оцінку таким критеріям, як мотивація, принциповість тощо. Так, під час проведення атестації комісією було надано оцінку в сукупності таким критеріям: повнота виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій), показники службової діяльності, рівень теоретичних знань та професійних якостей, оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність заохочень, наявність дисциплінарних стягнень, результати тестування. Також представник Відповідача - 1 зазначила, що атестаційна комісія приймає відповідне рішення щодо окремої особи, що атестується, з певною свободою розсуду та обирає одне з декількох юридично допустимих рішень, що свідчить про наявність дискреційних повноважень у ході прийняття того чи іншого рішення за результатом атестування, що означає за своїм внутрішнім переконанням та на власний розсуд оцінювати усі критерії, які підлягають оцінці відповідно до пункту 16 Розділу IV Інструкції №1465, та приймати рішення. За таких обставин адміністративний суд не вправі надавати оцінку підставам прийняття рішення атестаційною комісією та тим самим підміняти цей орган, оскільки суд не наділений повноваженнями щодо оцінки ділових, професійних особистих якостей поліцейських, їхнього освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, а також перспектив службової кар`єри. Тому, задоволення заявлених позовних вимог фактично означало б втручанням суду у дискреційні повноваження суб`єкта владних повноважень, відтак вважає позовні вимоги такими, що не підлягають до задоволення. Атестаційна комісія у ході прийняття рішення про невідповідність Позивача займаній посаді урахувала усі, передбачені Інструкцією №1465 критерії, на основі чого дійшла відповідного висновку.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

4. Позивач у період з 30 листопада 2005 року по 06 листопада 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ на різних посадах.

5. Наказом ГУ НП в Рівненській області № 28 о/с від 07 листопада 2015 року Позивача призначено старшим оперуповноваженим Рівненського районного відділення поліції Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області з 07 листопада 2015 року та присвоєно спеціальне звання - майор поліції.

6. Наказом ГУ НП в Рівненській області від 26 січня 2016 року №16 Про організацію проведення атестування особового складу ГУ НП в Рівненській області з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та вимогами Інструкції №1465, наказано провести атестування поліцейських ГУ НП в Рівненській області, створити в ГУ НП в Рівненській області атестаційні комісії.

7. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення присутні на засіданні члени атестаційної комісії № 4 ГУ НП в Рівненській області (6 осіб) прийняли рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність, що оформлено протоколом ОП №15.00003707.0020021 від 20 лютого 2016. За вказане рішення члени атестаційної комісії проголосували наступним чином: за - 5 осіб, проти - 1 особа.

8. Не погоджуючись з висновками зазначеної атестаційної комісії Рівненської області, Позивач оскаржив її висновок (рішення) до апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3. За наслідками розгляду цієї скарги, членами комісії у складі 7 осіб відхилена скарга Позивача, у зв`язку з тим, що він не викликає довіри, не готовий до змін, не орієнтується в законодавстві, що оформлено протоколом ОП №15.00004433.0020021 від 03 березня 2016 року.

9. Відповідно до наказу ГУ НП в Рівненській області від 10 березня 2016 року №34 о/с майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції Рівненського відділу поліції ГУ НП в Рівненській області, звільнено у запас Збройних Сил (з постановкою на військовий облік) на підставі пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність). Підстава: висновок апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 03 березня 2016 року.

ІІІ. Рішення судів у цій справі та мотиви їх ухвалення

10. 12 вересня 2016 року постановою Рівненського окружного адміністративного суду в задоволенні позову відмовлено. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачі приймаючи рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, при проведенні атестації, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідності звільнення його зі служби діяли на підставі, у межах повноважень та у спосіб визначений Законом України «Про національну поліцію».

11. 11 січня 2017 року постановою Житомирського апеляційного адміністративного суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено.

11.1 Постанову Рівненського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2016 року скасовано.

11.2 Прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено.

11.3 Визнано протиправним рішення начальника Рівненського РВП Рівненського ВП ГУ НП в Рівненській області Дмищука В.В. щодо включення Позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

11.4 Визнано протиправними дії ГУ НП в Рівненській області щодо проведення атестації Позивача.

11.5 Визнано протиправними та скасовано рішення атестаційної комісії №4 ГУ НП в Рівненській області від 20 лютого 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00003707.0020021, та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 03 березня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00004433.0020021.

11.6 Визнано протиправними та скасовано наказ ГУ НП в Рівненській області від 10 березня 2016 року №34 о/с щодо звільнення відповідно до частини 1 статті 77 Закону України " Про національну поліцію" зі служби в поліції у запас Збройних сил (із поставкою на військовий облік) за пунктом 5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції ГУ НП у Рівненській області.

11.7 Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції ГУ НП у Рівненській області з 11 березня 2016 року.

11.8 Стягнуто з ГУ НП у Рівненській області на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 11 березня 2016 року по 11 січня 2017 року включно в розмірі 57562 грн 50 копійок.

11.9 Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції ГУ НП у Рівненській області з 11 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць в розмірі 5625,00 грн. допущено до негайного виконання.

12. Приймаючи рішення про задоволення позову, суд апеляційної інстанції зазначив, що звільнення Позивача за наслідками проведеної атестації є незаконним, оскільки при призначенні та проведенні атестування не були дотримані вимоги Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції №1465.

ІV. Касаційне оскарження

13. 31 січня 2017 року у Вищому адміністративному суді України зареєстровано касаційну скаргу ГУ НП у Рівненській області.

14. У касаційній скарзі представник Відповідача - 1 посилається на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову апеляційного суду та прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю.

15. В обґрунтування доводів та вимог касаційної скарги представник Відповідача -1 вказує, що атестування Позивача проводилось з підстав, передбачених усіма трьома пунктами частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Зазначає, що процедура проведення атестування відбулась у повній відповідності до вимог Інструкції № 1465, а саме щодо прийняття рішення щодо атестування, створення і затвердження персонального складу атестаційних комісій, проведення тестування і співбесіди, процедура голосування, оформлення рішення протоколом відповідної форми і змісту, фіксація висновків, реалізація рішення комісії. Таким чином, на думку представника відповідача - 1, жодних порушень процедури проведення атестування не відбулось.

16. 01 лютого 2017 року ухвалою Вищого адміністративного суду України у складі судді Швець В.В. відкрито касаційне провадження. Витребувано справу № 817/525/16 з Рівненського окружного адміністративного суду.

17. 22 лютого 2017 року справа № 817/525/16 надійшла до Вищого адміністративного суду України.

18. На виконання вимог підпункту 4 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів" (набрав чинності 15 грудня 2017 року) касаційну скаргу передано до Верховного Суду.

19. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: Шарапа В. М. - головуючий суддя, судді: Бевзенко В. М., Данилевич Н. А.

20. 31 травня 2019 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 30 травня 2019 року № 532/0/78-19 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.

21. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: Шевцова Н. В. - головуючий суддя, судді: Радишевська О. Р., Уханенко С. А.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

22. За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

24. Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

25. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

26. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначено Законом України "Про Національну поліцію" від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII).

27. Порядок призначення на посади поліцейських працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, визначений у пункті 9 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VIII.

28. Працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

29. Інститут атестування поліцейських передбачено №580-VIII відповідно до частини першої статті 57 якого, атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

30. За правилами частини другої статті 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

31. Пунктом 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі - Інструкція № 1465) передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

32. Пункт 5 розділу I. Інструкції № 1465. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

33. Пункт 1 розділу IV Інструкції № 1465. Організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають, зокрема, складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

34. Пункти 10-12 розділу IV Інструкції № 1465. З метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

34.1 За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

34.2 Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

34.3 За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

34.4 Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

35. Пунктом 15 розділу IV Інструкції № 1465 встановлено, що Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

36. Пунктом 16 розділу IV Інструкції № 1465 визначено, що Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

37. Відповідно до пунктів 17-20 розділу IV Інструкції Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення. Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб. Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

38. Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

39. Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року № 114, яке відповідно до перехідних і прикінцевих положень Закону України "Про Національну поліцію" є чинним на даний час, передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

40. Порядок нарахування грошового забезпечення поліцейських врегульовано спеціальними нормами права, а саме: постановою Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 року № 988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції", Наказом Міністерста Внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260 "Про затвердження порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції..." зі змісту яких вбачається, що грошове забезпечення поліцейських обраховується та виплачується з розрахунку календарних днів відповідного місяця їх служби.

41. Згідно з пункту 1.7 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України № 499 від 31.12.2007 року, при виплаті особі рядового чи начальницького складу грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

42. Статтею 350 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

43. Згідно статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

VІ ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

44. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

45. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до витягу з наказу Головного управління Національної поліції у Рівненській області від 30 березня 2016 року № 28 о/с ОСОБА_1 відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" призначено з 07 листопада 2015 року на посаду старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції Рівненського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Рівненській області.

46. Таким чином, питання про відповідність Позивача вимогам до поліцейських було вирішено у листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

47. Нормами пункту 9 Розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 580-VII не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

48. Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону № 580-VIII є вичерпним і розширенню не підлягає. Аналіз положень наведеної норми Закону дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а)які претендують на вищу посаду; б)щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту першого розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року № 1465), слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

49. При цьому, кожна із зазначених у частині другій Закону № 580-VII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

50. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.

51. Суди попередніх інстанцій встановили, що атестування позивача було проведено на підставі частини першої статті 57 Закону № 580-VII, відповідно до якої тестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри. При цьому саме суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що наявність підстав для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону № 580-VII, Відповідачами не доведена.

52. Верховний Суд зазначає, що мета атестування, визначена у частині першій статті 57 Закону № 580-VII, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій згаданої статті.

53. Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону №580-VIII, суперечить вимогам цього Закону.

54. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав для його проведення.

55. Згідно висновку прямого керівника Позивач займаній посаді відповідає.

56. Разом з цим, атестаційна комісія без наведення будь-яких обґрунтувань та мотивів, а також їх підтвердження належними доказами, дійшла протилежного висновку, а саме щодо невідповідності позивача займаній посаді.

57. Верховний Суд зауважує, що оскільки негативне рішення атестаційної комісії є підставою для звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

58. Посилання Відповідача - 1 на те, що Позивач зареєструвався у єдиній відомчій телекомунікаційній мережі (через Інтернет) для участі в атестуванні, а тому вважається таким, що пройшов атестування в добровільному порядку, Верховний Суд вважає безпідставним, оскільки статтею 57 Закону № 580-VІІІ не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

59. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги про те, що рішення керівника поліції є самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений у частині другої статті 57 Закону №580-VIII. Натомість, частина четверта статті 57 Закону України №580-VIII визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

60. Верховний Суд не бере до уваги посилання відповідача в касаційній скарзі на те, що атестаційна комісія зробила негативний висновок стосовно особи позивача на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих ним відповідей, у зв`язку з чим і прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням пункту 15 розділу IV Інструкції. Вказані твердження спростовуються дослідженими судами попередніх інстанцій доказами по справі.

61. Крім того, Верховний Суд погоджується з висновками апеляційного суду, що невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі має бути доведено працівникові власником або уповноваженим ним органом, тому що саме вони є ініціаторами звільнення. Водночас рішення атестаційної комісії не може бути єдиним доказом виявлення невідповідності працівника займаній посаді чи виконуваній роботі.

60. Доводи касаційної скарги щодо неприпустимості втручання суду у дискреційні повноваження атестаційної комісії як колегіального органу Верховний Суд вважає необґрунтованими, оскільки пункт 3 частини третьої статті 2 КАС України (в редакції, чинній до 15.12.2017 року) передбачав, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони обґрунтовано, а тому суди в наведеній категорії справ мають право і зобов`язані перевіряти обґрунтованість прийнятого атестаційною комісією рішення.

61. Наведене узгоджується з передбаченим пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод правом особи на доступ до суду, що, зокрема, включає такий аспект, як право на розгляд справи судом із "повною юрисдикцією", тобто судом, що має достатні та ефективні повноваження щодо повторної (після адміністративного органу) оцінки доказів, встановлення обставин, які були підставою для прийняття оскарженого адміністративного рішення, належного поновлення прав особи за результатами розгляду справи по суті. За загальним правилом, суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

62. Аналогічні правові висновки наведені в постановах Верховного Суду від 12 березня 2018 року у справі 822/385/16 та від 30 травня 2018 року у справі № 817/537/16.

63. Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком апеляційного суду про протиправність рішення начальника Рівненського РВП Рівненського ВП ГУ НП в Рівненській області Дмищука В.В. щодо включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, дії ГУ НП в Рівненській області щодо проведення атестації позивача, рішення атестаційної комісії №4 ГУ НП в Рівненській області від 20 лютого 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00003707.0020021, рішення апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №3 від 03 березня 2016 року, оформлене протоколом ОП №15.00004433.0020021 про службову невідповідність Позивача.

64. Доводи касаційної скарги не спростовують висновків, викладених в оскаржуваному рішенні апеляційної інстанції, а тому підстави для її задоволення відсутні.

65. Враховуючи, що підставою для звільнення позивача зі служби є висновок апеляційної атестаційної комісії західного регіону №3 від 03 березня 2016 року, Верховний Суд також погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про скасування наказу ГУ НП в Рівненській області від 10.03.2016 №34 о/с щодо звільнення відповідно до частини першої статті 77 Закону України "Про національну поліцію" зі служби в поліції у запас Збройних сил (із поставкою на військовий облік) за пункту 5 (через службову невідповідність) майора поліції ОСОБА_1 , старшого оперуповноваженого Рівненського районного відділення поліції ГУ НП у Рівненській області, поновлення позивача на зазначеній посаді та стягнення з ГУ НП у Рівненській області на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

66. Отже, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення і погоджується з висновком суду апеляційної інстанції у справі.

67. Рішення суду апеляційної інстанції у цій справі є законним та обґрунтованим і не підлягає скасуванню, оскільки суд, всебічно перевіривши обставини справи, вирішив спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, в оскаржених судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

VІІ Судові витрати

68. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 343, п. 1 ч. 1 ст. 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції у Рівненській області залишити без задоволення.

2. Постанову Житомирського апеляційного адміністративного суду від 11 січня 2017 року у справі №817/525/16 залишити без змін.

3. Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: О. Р. Радишевська

С. А. Уханенко