Історія справи

Ухвала КАС ВП від 04.05.2021 року у справі №540/1782/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року

м. Київ

справа №540/1782/20

адміністративне провадження № К/9901/12878/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.

розглянув у попередньому судовому засідання як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 540/1782/20

за позовом ОСОБА_1

до Херсонської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Домусчі С. Д., суддів Семенюка Г. В., Шляхтицького О. І.,

УСТАНОВИЛ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1) звернувся до Херсонського окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Херсонської обласної (правонаступник - Херсонська обласна прокуратура (далі - відповідач - 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (правонаступник - Офіс Генерального прокурора, далі - відповідач - 2) в якому просив:

1.1. визнати протиправним і скасувати рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року №292 про неуспішне проходження атестації позивачем;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 09 червня 2020 року № 263 к про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області або рівнозначній посаді з 10 червня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України.

1.4. стягнути з прокуратури Херсонської області на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 10 червня 2020 року до дня фактичного поновлення на посаді.

2. Позивач вважає своє звільнення незаконним, безпідставним та протиправним, оскільки, на його думку, воно відбулося з грубим порушенням вимог чинного законодавства України, зокрема: статей З, 8,9,19,22,24,43,58,60,64 Конституції України, Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року, міжнародних договорів та конвенціям, ратифікованих Україною, зокрема статті 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні і культурні права, статей 8, 14 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статей 23,28 Загальної декларації прав людини, що порушує його право на працю, на повагу до приватного життя і порушує засади рівності громадян.

2.1. Також зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, посилаючись при цьому на постанову Верховного Суду від 24 травня 2018 року у справі № 815/1554/17.

2.2. Щодо неправомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації позивач зазначає, що окремі положення Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а саме, їх форми та методи є дискримінаційними та такими, що суперечать вимогам Конституції України та іншим нормам чинного законодавства, а також нормам міжнародного права та не можуть застосовуватися для атестації прокурорів.

2.3. Позивач наголошує на тому, що при проведенні анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп'ютерної техніки, ця техніка працювала некоректно та повільно, при наданні відповідей на питання та переході до наступного питання система на декілька секунд робила затримку, яку неможливо було зафіксувати, хоча він і звертав увагу членів комісії на цю проблему.

Указані затримки фактично скоротили час для виконання всіх завдань тестування, не надавши змоги відповісти в кожному з блоків тестів на 1-2 запитання, що виявилось вирішальним для набрання позивачем прохідного балу. Також вказує, що питання, які були поставлені при атестації, є некоректними, відповіді на них не є однозначними. Відсутні докази сертифікації програмного продукту, який було використано при проведені тестування. Позивач зазначає, що після завершення тестування звернувся до Другої кадрової комісії із заявою, в якій просив встановити йому нову дату іспиту, посилаючись на вищевказані технічні проблеми, проте результати розгляду цієї заяви йому невідомі. Саме рішення Другої кадрової комісії невмотивоване, а тестування на загальні здібності і навички не передбачено як предмет атестації вищестоящим нормативним актом - Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX.

2.4. Позивач указував також, що при прийнятті наказу від 03 жовтня 2019 року № 221, Генеральним прокурором порушено вимоги наказу Генеральної прокуратури України від 08 серпня 2017 року № 233 "Про затвердження Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України", яким передбачено реєстрацію в Міністерстві юстиції України наказів, які зачіпають права та інтереси широкого кола осіб.

3. Відповідач -1 у відзиві на позов заперечував проти його задоволення та зазначав, що ці відносини не є трудовими, а є відносинами публічної служби, тому на них не поширюється дія Конвенції міжнародної організації праці №158 про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця (1982) та Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (1966)

4. Відповідач - 1 указує на те, що Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX запроваджено реформування системи органів прокуратури. Згідно з пунктом 6 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ~law35~ усі прокурори вважаються персонально попередженими у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Приписами пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ~law37~ передбачено можливість переведення прокурорів лише у разі успішного проходження ними атестації. Позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.

4.1. За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап) позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу тестування 92 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law38~ для прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

4.2. За наявності відповідного рішення кадрової комісії № 292 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації прокурором Херсонської області 09 червня 2020 року видано наказ № 263к про звільнення позивача з займаної посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі ~law39~ з 10 червня 2020 року.

5. Ухвалою суду першої інстанції від 21 вересня 2020 року задоволено клопотання позивача та допущено у зв'язку з перейменуванням без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи заміну відповідача-1 - Прокуратури Херсонської області, правонаступником - Херсонською обласною прокуратурою, а також замінено первісного відповідача-2 - Другу кадрову комісію атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, належним відповідачем - Офісом Генерального прокурора.

6. Офіс Генерального прокурора заперечував проти задоволення позову та зазначав, з посиланням на рішення Конституційного Суду України від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003, на положення підпункту 5 пункту 21 розділу І, пунктів 9,10,11,12,13,14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law40~, Порядків проходження прокурорами атестації та роботи кадрових комісій, які затверджені наказами Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, від 17 жовтня 2019 року № 233, що накази від 03 жовтня 2019 року № 221 та від 17 жовтня 2019 року № 233 на державну реєстрацію до Міністерства юстиції України не повинні подаватися; тестування на загальні здібності та навички включено до процесу атестації прокурорів з метою з'ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, при цьому визначений як етап атестації іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відповідає вимогам ~law41~; позивач за результатом тестування не набрав прохідного балу, з відомістю про свій результат ознайомився, зауважень не подав, тому був не допущений до наступного етапу - співбесіди; у зв'язку з цим другою кадровою комісією на підставі п. п. 13,16,17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law42~, п. 6 розділу І, п. 6 розділу III Порядку прийнято рішення від 09.04.2020р. №292 про неуспішне проходження позивачем атестації.

6.1. Відповідач-2 заперечує посилання позивача на те, що Порядком № 221 не визначено жодних вимог до програмного забезпечення, що впливає на процедуру атестації, оскільки спеціальний ~law43~, який регулює процедуру атестації прокурорів, не містить вказівки на необхідність визначення у Порядку проходження прокурорами атестації вимог до програмного забезпечення, яке використовуватиметься при проведенні атестації.

6.2. Також Офіс Генерального прокурора заперечує доводи позивача про те, що при складанні іспиту виникали технічні проблеми, уважаючи їх такими, що нічим не підтверджені. Указує, що результати тестування зафіксовано у відповідних відомостях, у яких позивач підтвердив їх правильність власним підписом без зауважень, під час складення тестування та безпосередньо після нього позивач зі скаргами до членів кадрової комісії не звертався, що свідчить про відсутність у нього будь-яких претензій, зауважень чи звернень з приводу роботи комп'ютерної техніки. Крім того, послуги з оцінки загальних здібностей під час атестації прокурорів регіональних прокуратур надавало ТОВ "Сайметрікс-України" шляхом забезпечення доступу учасникам тестування до тестової платформи, за допомогою якої учасникам пред'являлися тестові завдання та забезпечувалась асистентська підтримка під час тестування.

6.3. Відповідач-2 також посилається на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law44~ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності ~law45~ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі ~law46~ за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

6.4. Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

7. Позивач з 03 вересня 2007 року працював в органах прокуратури України, у тому числі з 28 грудня 2019 року - у прокуратурі Херсонської області на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область.

8.08 жовтня 2019 року позивачем складено заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

9. Наказом Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 78 було створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яким визначено її персональний склад.

10. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 установлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

11.03 березня 2020 року позивачем пройдено тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.

12. За результатом проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора (перший етап) позивач був допущений до проходження другого етапу атестації - тестування на загальні здібності та навички.

13. За результатом проходження тестування на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, при мінімальному прохідному балові 93 бали.

14.05 березня 2020 року позивач подав голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, в якій просив надати можливість повторного проходження тестування на загальні здібності та навички, а також роздруківку результатів проходження ним тесту з відображенням правильних і неправильних відповідей.

14.1. Необхідність надання йому іншого дня для проходження тестування на загальні здібності і навички позивач у заяві обґрунтовував повільністю і некоректністю роботи комп'ютерної системи, що полягало у затримці на декілька секунд при переході до іншого запитання, що у підсумку та в умовах присічного часу для виконання завдання тесту унеможливило надати відповіді ще на декілька запитань. Також позивач у заяві зазначав, що саме унаслідок короткочасних затримок факт некоректної роботи комп'ютерної системи не було зафіксовано, хоча він звертався до осіб, уповноважених на проведення тестування.

15. Указану заяву розглянуто Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур на своєму засіданні 09 квітня 2020 року, разом із заявами ще 78 прокурорів про повторне проходження тестування на загальні здібності і навички, мотивовані технічними збоями, порушенням графіку тестування, емоційного та фізичного виснаження, поганого самопочуття.

16. З протоколу від 09 квітня 2020 року №5 засідання Другої кадрової комісії установлено, що у задоволенні цих заяв, у тому числі й заяви позивача, було відмовлено.

17. Єдиною підставою для відмови у задоволенні заяви у протоколі зазначено таке: ".. Згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати, тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Вказані прокурори жодних заяв щодо стану їх здоров'я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено у пунктом 11 Розділу І Порядку, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження вказаними прокурорами етапу тестування, передбачені пунктом 7 Порядку, відсутні. Відповідно до вимог підпункту 13,16,17 Розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положень" Закону України та відповідних положень, передбачених у Порядку, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації такими прокурорами..".

18. Протоколом засідання Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року №5 також вирішено: по другому питанню порядку денного відмовити задоволенні низки заяв прокурорів, у тому числі й позивача, про призначення нового дня для складання іспиту на загальні навички і здібності та ухвалити рішення про неуспішне проходження цими прокурорами атестації ("за" - п'ятеро членів комісії, "проти" - один); по четвертому питанню порядку денного - відмовити у задоволенні заяв ряду прокурорів щодо надання роздруківок результатів проходження тестування та копій відомостей про результати тестування (одноголосно).

19. Рішенням Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №292 від 09 квітня 2020 року позивача, по-перше, не допущено до етапу проходження співбесіди у зв'язку з набранням за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), а по-друге, визнано його таким, що неуспішно пройшов атестацію.

20. Наказом прокурора Херсонської області від 09 червня 2020 року № 263к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 червня 2020 року.

21. Судом першої інстанції неодноразово у відповідачів витребовувалися докази на підтвердження обставин, з посиланням на які позивач та відповідачі мотивували свої доводи, у тому числі й тих, які досліджувались та використовувалися при відхиленні заяви позивача від 05 березня 2020 року та прийнятті рішення про неуспішне проходження ним атестації, однак таких доказів надано не було.

22. Офісом Генерального прокурора було надано лише пояснення, за змістом яких видно, що документальні та інші матеріали проведеної атестації позивача, окрім відомостей та протоколу й рішення Другої кадрової комісії - відсутні, оскільки не зберігались.

23. Судом першої інстанції також витребовувалися у відповідачів роздруківки складених позивачем тестів на загальні здібності та навички з відображенням правильних та неправильних відповідей та диск з технічним записом (відео) проходження атестації позивачем.

24. Жодних доказів, які б свідчили про перебіг тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, який позивач проходив 03 березня 2020 року, суду першої інстанції надано не надано.

25. Згідно з довідкою прокуратури Херсонської області від 04 серпня 2020 року № 18-123вих20, заробітна плата ОСОБА_1 за два останні місяці роботи, що передували звільненню, становить 20 824,19 грн. (квітень 2020 року - 9 413,39 грн, травень 2020 року - 11 410,80 грн), а середньоденна заробітна плата становить 1 041,21
грн.

26. Учасники справи правильність визначення середньоденної заробітної плати позивача не заперечують і не спростовують.

27. Період вимушеного прогулу позивача за період з 10 червня 2020 року по 13 листопада 2020 року - 109 робочих днів.

28. Отже, заробітна плата за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню на користь позивача, становить 113 491,89 грн (1041,21 грн х 109 р. д. ).

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

29. Рішенням Херсонського окружного адміністративного суду від 13 листопада 2020 року позов задоволено частково.

29.1. Визнано протиправним і скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №292 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки".

29.2. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Херсонської області від 09 червня 2020 року №263 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 червня 2020 року.

29.3. Поновлено ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області - з 11 червня 2020 року.

29.4. Стягнуто з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул.

Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 11 червня 2020 року по 13 листопада 2020 року включно в сумі 113491 (сто тринадцять тисяч чотириста дев'яносто одна) грн. 89 (вісімдесят дев'ять) коп. з відрахуванням податків та зборів.

29.5. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) на посаді прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область, прокуратури Херсонської області та в органах прокуратури Херсонської області - з 11 червня 2020 року.

29.6. Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Херсонської обласної прокуратури (73000, м. Херсон, вул. Михайлівська, 33, код ЄДРПОУ 04851120) на користь ОСОБА_1 (АДРЕСА_1, РНОКПП НОМЕР_1) середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 20824 (двадцять тисяч вісімсот двадцять чотири) грн 20 коп з відрахуванням податків та зборів.

29.7. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

30. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення щодо позивача та розгляді його звернення від 05 березня 2020 року не вжив жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених в них, пославшись виключно на факт відсутності існування акту, який не передбачений Порядком та Правилами, зважаючи на те, що оцінка результату та перебігу такого тестування здійснюється не безпосередньо членами відповідної комісії.

31. З урахуванням того, що судом першої інстанції визнано протиправним рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 09 квітня 2020 року № 292 суд першої інстанції зазначив, що підстави для звільнення позивача у зв'язку з неуспішним проходженням атестації відсутні, що саме по собі має наслідком визнання в цьому контексті протиправним і наказу про звільнення позивача.

32. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність реорганізації як підстави звільнення позивача, а також про неконкретизованість наказу, яким позивача було звільнено з органів прокуратури.

33. Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року скасовано постанову суду першої інстанції та у задоволенні позовних вимог відмовлено.

34. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд апеляційної інстанції виходи з того, що матеріалами справи підтверджена відсутність технічних збоїв під час проходження тестування 03 березня 2020 року, підтверджена обґрунтованість прийняття Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення №292 від 09 квітня 2020 року.

35. Оскільки звільнення позивача відбулось на підставі ~law50~, але у зв'язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (~law51~), та оскаржуваний наказ не містить посилання на ~law52~, апеляційний суд вважає помилковим дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.

ІV. Касаційне оскарження

36. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 12 квітня 2021 року.

37. У касаційній скарзі зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

38. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження позивач указує, що предметом спору у цій справі є незаконність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження другого етапу атестації позивачем та незаконність наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Закону України "Про прокуратуру" № 1697-VII від 14.10.2014, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19.09.2019, при цьому відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм у подібних правовідносинах.

39. Позивач також наголошує, що судом апеляційної інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, що полягає в помилковому тлумаченні пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" 1697-VII від
14.10.2014, підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX від 19.09.2019, помилковому тлумаченні пункту 12 розділу II Закону М 113-ІХ, пунктів 5,6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 (далі - Порядок атестації), пункту 5 розділу III Порядку атестації, а також незастосуванні статей 3, 8, 9, 19, 21, 22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, а порушення процесуального права - у недотриманні апеляційним судом статей 2, 4, 19, 77, 78, 79, 242 КАС України.

40. У зв'язку із зазначеним позивач просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

41. У касаційній скарзі позивач не просить розглядати справу за його участі або участі його представника.

42.29 квітня 2021 року ухвалою Верховного Суду відкрито касаційне провадження та витребувано із Херсонського окружного адміністративного суду матеріали справи № 540/1782/20.

43.12 травня 2021 року справа № 540/1782/20 надійшла до Верховного Суду.

44.24 травня 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача - 1 на касаційну скаргу, в якому представник Херсонської обласної прокурату спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін. Доводи відзиву на касаційну скаргу відтворюють позицію відповідача у судах попередніх інстанцій.

45. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання про розгляд справи за участю представника відповідача-1.

46. Відзив на касаційну скаргу від відповідача - 2 в установлений строк до Верховного Суду не надходив.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

47. Згідно з частинами 1 , 2 статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

48. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

49. Приписами частини 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

50. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

51. Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

52. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

53. Закон України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру (далі - ~law57~, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"

53.1. Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - ~law59~) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

53.2. ~law60~: прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із ~law61~ від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що порядку, визначеному "~law62~".

53.3. ~law63~: повноваження прокурора на адміністративній посаді припиняються в разі звільнення з посади прокурора або припинення повноважень на посаді прокурора.

53.4. ~law64~: прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

53.5. ~law65~ забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

54. Закон України від 19.09.2019 № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - ~law67~, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

54.1. Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв'язку із внесенням до неї змін ~law69~ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.

54.2. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб.

Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог ~law71~.

54.3. У тексті ~law72~ слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури ", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора ", "обласні прокуратури ", "окружні прокуратури".

54.4. Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури.

Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.

54.5. Пункти 4-6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113: день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур.

Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".

54.6. Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.

54.7. З дня набрання чинності ~law73~ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

54.8. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

54.9. Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

54.10. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" ~law77~ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

54.11. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law78~ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

54.12. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

54.13. Атестація прокурорів включає такі етапи:

1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;

2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

54.14. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

54.15. Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law79~ графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія.

Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

55. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

55.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law80~ і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

55.2. Відповідно до пунктів 2,4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

55.3. Пункт 6 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: атестація включає такі етапи:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

55.4. Пункт 8 розділу I "Загальні положення" Порядку № 221: за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:

1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;

2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

55.5. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

55.6. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

55.7. Згідно з пунктом 7 Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

56. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233)

56.1. Абзаци 2 та 3 пункту 12: рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

56.2. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

56.3. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії.

У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка.

57. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини 1 статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).

58. Згідно із частинами 1 та 2 статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

59. Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2,4,7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов'язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

60. Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

61. За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).

62. Стаття 8 Конвенції "захищає право на розвиток особистості та право формувати і розвивати відносини з іншими людьми та навколишнім світом" (див. п. 61 рішення Суду в справі "Pretty проти Сполученого Королівства" (справа № 2346/02, ECHR 2002)).

63. Поняття "приватне життя" не виключає в принципі діяльність професійного чи ділового характеру, адже саме у діловому житті більшість людей мають неабияку можливість розвивати відносини із зовнішнім світом (див. п. 29 рішення Суду в справі "Niemietz проти Німеччини" від 16 грудня 1992 року). Отже, обмеження, установлені щодо доступу до професії, були визнані такими, що впливають на "приватне життя" (див. п. 47 рішення Суду в справі "Sidabras and Dћiautas проти Латвії" (справи № 55480/00 і № 59330/00, ECHR 2004) і пп. 22-25 рішення Суду в справі "Bigaeva проти Греції" від 28 травня 2009 року (справа №26713/05). Крім того, зазначалося, що звільнення з посади становило втручання у право на повагу до приватного життя (див. пп. 43-48 рішення Суду в справі "Ozpinar проти Туреччини" від 19 жовтня 2010 року (справа № 20999/04).

64. За усталеною практикою Європейського суду з прав людини втручання вважатиметься "необхідним у демократичному суспільстві" для досягнення законної мети, якщо воно відповідає "нагальній суспільній необхідності", та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення в справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman
v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001).

VІ. Позиція Верховного Суду

65. Приписами частини 1 статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

66. Згідно з частиною 2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

67. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, суд касаційної інстанції виходить з такого.

68. Одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а саме: чи обов'язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру").

69. Зі змісту ~law86~ випливає, що прокурори, які на день набрання чинності ~law87~ обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

70. Синтаксичний розбір абзацу першого цього пункту вказує на таке: " прокурори звільняються Генеральним прокурором на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав.

71. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що:

по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;

по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.

72. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених ~law91~, а нормативною підставою є пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

73. Такий висновок ґрунтується ще й на такому.

74. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру". Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

75. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади, передбачені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", норми яких корелюються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".

76. Зокрема, щодо приписів статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", то їм корелюють положення статтею 51 Закону України "Про прокуратуру", якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

77. Водночас варто зауважити, що дію ~law98~), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.

78. пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.

79.25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".

80. Отже, саме з 25 вересня 2019 року особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини 1 , частини 2 статті 40, статей 42, 421 частин 1 -3 статті 491, статті 74, частини 3 статті 121 Кодексу законів про працю України установлюються Законом України "Про прокуратуру".

81. Тому з 25 вересня 2019 року саме Закон України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а не Кодекс законів про працю України поширюється на правовідносини між ОСОБА_1 і відповідачами.

82. Саме таку правову позицію висловив Верховний Суд і в постанові від 08 жовтня 2019 року в справі № 804/211/16.

83. Матеріалами справи встановлено, що на виконання вимог пунктів 9,10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law103~ ОСОБА_1 8 жовтня 2019 року подав Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

84. У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law104~, його буде звільнено з посади прокурора.

85. Отже, позивач фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.

86. Позивач успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

87. Водночас за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бала, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), і його не допущено до проходження наступного етапу атестації - співбесіди.

88. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.

89. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_1 щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні, результати іспиту він не оскаржував.

90. Лише 05 березня 2020 року позивач подав голові Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур заяву, у якій просив надати можливість повторного проходження тестування на загальні здібності та навички у визначений Комісією день, тобто вже після проходження атестації, дізнавшись про кількість балів, які він набрав, що було менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

91. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

92. У зв'язку із цим Друга кадрова комісія на підставі пунктів 13,16,17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" ~law105~, пункту 6 розділу І, пунктів 5,6 розділу ІІІ Порядку № 221 прийняла рішення від 09квітня 2020 року № 292 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.

93. Аналізуючи згадані обставини справи, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку щодо задоволення позовних вимог у цій частині.

94. В касаційній скарзі позивач зазначив, що суд апеляційної інстанції помилково скасував рішення суду першої інстанції через відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, станом на час його звільнення з посади.

95. Верховний Суд відхиляє вказані доводи касаційної скарги як окрему підставу для скасування оскаржуваного наказу з урахуванням того, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

96. Тобто в цьому разі юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі зазначеної норми (пункт 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру"), є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.

97. Водночас Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною 6 статті 96 Кодексу законів про працю України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно із цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування.

Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".

98. Тобто запровадження ~law108~ атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов'язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які має намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо до позивача.

99. Фактично всі доводи позивача щодо протиправності дій відповідача що проведення атестації ґрунтуються на його незгоді з положеннями ~law109~ і Порядку № 221, які, на його думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України.

100. Водночас колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення ~law110~ на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.

101. Крім того, Верховний Суд бере до уваги, що ОСОБА_1, подаючи 08 жовтня 2019 року заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених ~law111~. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого він не зробив.

102. Водночас жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінації щодо нього ОСОБА_1 не надав.

103. Верховний Суд зазначає, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.

Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law112~ і пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав.

104. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law113~ кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

105. Водночас відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law114~ прокурори, які на день набрання чинності ~law115~ займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

106. Відтак, за наявності відповідного рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 292 про неуспішне проходження позивачем атестації, прокурор Полтавської області на підставі вказаної норми ~law117~ видав наказ від 09 червня 2020 року № 263к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва та публічного обвинувачення управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадженнях територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, що поширює свою діяльність на Херсонську область прокуратури Херсонської області та з органів прокуратури Херсонської області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

107. Зважаючи на те, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" прямо передбачене підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law120~ і пов'язане, зокрема, з наявністю рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд погоджується з судом апеляційної інстанції про помилковість висновку суду першої інстанції, що фактично не мали місця ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, ні скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

108. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law122~.

109. Зважаючи на доводи позивача, варто зазначити й те, що запровадження законодавцем такого механізму реформування органів прокуратури України, дійсно, певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Однак таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом і переслідує абсолютно легітимну мету відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України.

Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним, і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20 січня 2016 року № 1-в/2016.

110. Колегія суддів не вбачає підстав для висновку про незабезпечення балансу між публічним інтересом суспільства на формування корпусу прокурорів системи органів прокуратури України та приватним інтересом заявника на продовження служби в органах прокуратури, оминаючи процедуру атестації.

111. Отже, на переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами якої він погодився, подавши заяву 08 жовтня 2019 року.

112. Щодо тверджень позивача про виникнення проблем з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням під час проходження ним тестування, Верховний Суд зазначає таке.

113. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

114. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

115. Згідно з обставинами справи, як установили суди попередніх інстанцій, тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.

116. Твердження позивача про те, що під час проходження ним тестування виникали проблеми з комп'ютерною технікою та програмним забезпеченням, на що він звертав увагу представників робочої групи, є безпідставними, оскільки не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Комісії тільки 05 березня 2020, тобто через 2 дні після проходження атестації, фактично, свідчить про намагання позивача спростувати отриманий негативний результат.

117. У разі об'єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в цьому разі, як свідчать обставини справи, не було.

118. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.

119. Результати складення позивачем іспиту відображено членом робочої групи у відповідній відомості, із чим ОСОБА_1 був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні.

120. Верховний Суд приходить до висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички кількість балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.

121. Враховуючи викладене, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

122. Отже з огляду на наведені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" ~law124~".

123. Зважаючи на наведене, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення кадрової комісії та для визнання звільнення з посади позивача незаконними відсутні.

124. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а, №160/6204/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20, №640/24727/19.

125. Отже, Верховний суд констатує, що наказ прокурора Херсонської області від 09 червня 2020 року № 263к виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

126. Відповідно до частин 1 , 2 , 3 статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.05

127. Таким чином, колегія суддів у цій справі вважає, що суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про відмову в задоволенні позову, оскільки рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

128. Згідно зі статтею 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

129. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

130. VІІ. Судові витрати

131. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року, у справі № 540/1782/20 залишити без змін.

3. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська