Історія справи

Ухвала КАС ВП від 17.03.2020 року у справі №240/9993/19

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 січня 2021 року

Київ

справа №240/9993/19

адміністративне провадження №К/9901/7160/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О. В.,

суддів: Білак М. В., Губської О. А.,

розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №240/9993/19

за позовом Військової частини А2772 до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Військової частини А2772 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року (прийняте у складі судді - Панкеєвої В. А.) та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Боровицького О. А., суддів: Шидловського В. Б. Матохнюка Д. Б. )

УСТАНОВИЛ:

І. Суть спору

1. В серпні 2019 року Військова частина А2772 звернулась до суду з позовом до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок від 02 серпня 2019 року про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко №33, с. Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл.", унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, UA-2019-05-25-000014-b від 25 травня 2019 року.

2. В обґрунтування позовних вимог вказує, що оскаржуваний висновок є протиправним, та таким, що не відповідає вимогам частини 2 статті 2 КАС України у зв'язку із чим підлягає скасуванню судом.

2.1. Позивач наголошує на тому, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД відповідає вимогам тендерної документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі", та в замовника відсутні підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі учаснику, чия пропозиція за результатами оцінки електронною системою закупівель визнана найбільш економічно вигідною.

2.2. Також, позивач звертає увагу, що встановлені відповідачем в оскаржуваному висновку порушення неможливо усунути у зв'язку з тим, що процедура торгів за даним предметом закупівлі є завершеною через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3.25 травня 2019 року Військовою частиною А2772 було оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі: "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко №33, с. Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл." (ДК 021:2015:45210000-2 - Будівництво будівель) очікуваною вартістю 17757108,40 грн ( № UA-2019-05-25-000014-b).

3.1. За результатами розгляду тендерної пропозиції позивачем 20 червня 2019 року опубліковано інформацію про наміри укласти договір про закупівлю з Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД".

3.2.10 липня 2019 року між Військовою частиною А2772 та Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД було укладено договір про закупівлю робіт №56.

3.3.02 серпня 2019 року за результатами проведеного моніторингу Управлінням Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області складено висновок, яким встановлено порушення законодавства в частині:

- неоприлюднення, несвоєчасного оприлюднення інформації на веб-порталі Уповноваженого органу;

- складання тендерної документації та /або внесення змін до неї;

- складання форм документів у сфері публічних закупівель;

- розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій);

- в частині не відміни замовником закупівлі.

3.4. Згідно вказаного висновку, відповідач, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

3.5. Вважаючи такий висновок протиправним, позивач звернувся до суду з даним позовом.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

4. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року, в задоволенні позову відмовлено.

4.1. Відмовляючи в задоволенні позову, суди першої та апеляційної інстанції виходили з того, що оскаржуваний у даній справі висновок про результати моніторингу закупівлі, є цілком обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

IV. Касаційне оскарження

5. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.

5.1. Посилаючись на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, позивач вказує, що при винесенні оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18. Також вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, якими визначено форму оголошення про проведення відкритих торгів та вимоги до тендерної документації замовника.

5.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує на помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо правомірності оскаржуваного висновку відповідача, оскільки судами в неповному обсязі з'ясовано обставини, що мають значення для справи та неправильно застосовано норми матеріального права. В свою чергу, Товариством з обмеженою відповідальністю "МЕГО ЛТД" підтверджено наданими копіями відповідних документів факт виконання аналогічного договору за змістом, правовою природою та предметом закупівлі, чим не порушено принцип об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій.

5.3. У зв'язку із наведеним позивач просить скасувати оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову.

6. У відзиві на касаційну скаргу, відповідач посилається на те, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягають скасуванню.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

7. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

8. Згідно з положеннями частини 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

9. За правилами частини 3 статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

10. Приписами частини 1 статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

11. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) (далі - ~law16~).

11.1. Відповідно до ~law17~ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

11.2. Згідно з ~law18~ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

11.3. За приписами ~law19~ у висновку обов'язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

11.3.1. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

11.3.2. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

12. Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).

13. Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.

14. Згідно з ~law20~ замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.

14.1. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

15. Згідно з ~law21~ якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

16. Статтею 16 Закону №922 визначено кваліфікаційні критерії.

16.1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

16.2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

16.3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

16.4. Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

16.5. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

16.6. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

17. Відповідно до ~law23~ після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції

17.1. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

17.2. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм ~law24~, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

18. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з ~law25~ (~law26~).

19. Відповідно до ~law27~ замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

VI. Позиція Верховного Суду

20. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

21. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).

22. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

23. Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв'язку з оскарженням позивачем висновку Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 02 серпня 2019 року про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко №33, с. Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл.", унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, UA-2019-05-25-000014-b від 25 травня 2019 року.

24. При цьому встановлено, що у вказаному висновку фактично було визначено зобов'язання Військової частини А2772 щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель та, у відповідності до частини 8 статті 7-1 Закону №229, одночасно роз'яснена необхідність оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до цього висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

25. Виходячи з вищенаведених правових норм у цій справі, Верховний Суд наголошує, що за своїм змістом спірний висновок відповідача, є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України. Можливість оскарження такого висновку в судовому порядку передбачена ~law28~.

26. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

27. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.

28. Системний аналіз правових норм у цій справі, а також встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов'язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

29. Крім того, орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.

30. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

31. Верховний Суд погоджується з доводами скаржника наведеними в касаційній скарзі, що, зазначивши у висновку про необхідність "здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення", відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

32. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.

33. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

34. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов'язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.

35. Відповідна правова позиція викладена з урахуванням висновків в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19.

36. За наведених обставин у справі, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку від 02 серпня 2019 року про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко №33, с. Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл.", унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, UA-2019-05-25-000014-b від 25 травня 2019 року підлягають задоволенню.

37. Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.

38. Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" ( № 65518/01; п. 89), "Проніна проти України" ( № 63566/00; п. 23) та "Серявін та інші проти України" ( № 4909/04; п. 58): принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі Ruiz Torija v. Spain серія A. 303-A; п. 29).

39. З огляду на вищенаведене, а також враховуючи мотиви, з яких виходить Верховний Суд у даній справі, суд не вбачає підстав для надання оцінки іншим доводам скаржника щодо підстав касаційного оскарження.

40. За приписами частин 1 та 3 статті 351 КАС України Суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених частин 1 та 3 статті 351 КАС України межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

40.1. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

41. За наведених обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішень судів першої та апеляційної інстанцій та прийняття нового рішення про задоволення позову.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Військової частини А2772 - задовольнити.

2. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 25 листопада 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 18 лютого 2020 року у справі №240/9993/19 - скасувати.

3. Ухвалити у справі №240/9993/19 постанову, якою позов Військової частини А2772 до Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити.

4. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Державної аудиторської служби України в Житомирській області від 02 серпня 2019 року про результати моніторингу закупівлі "Капітальний ремонт автомобільної дороги полігону військової частини А2772, військове містечко №33, с. Скраглівка, Бердичівського р-ну, Житомирської обл.", унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, UA-2019-05-25-000014-b від 25 травня 2019 року.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.........................................

О. В. Калашнікова

М. В. Білак

О. А. Губська,

Судді Верховного Суду