Історія справи

Ухвала КАС ВП від 16.07.2020 року у справі №816/1383/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року

м. Київ

справа № 816/1383/16

адміністративне провадження № К/9901/33346/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Калашнікової О. В.,

суддів: Білак М. В., Губської О. А.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами як суд касаційної інстанції справу за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Полтавської області, Прокурора Полтавської області Попова Сергія Юрійовича, третя особа - Живило Володимир Якович, про визнання дій неправомірними, скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року (суд у складі головуючого судді - Удовіченка С. О.) та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року (колегія суддів у складі головуючого судді - Присяжнюк О. В., суддів: Бартош Н. С., Русанової В. Б. ) у справі № 816/1383/16

І

СУТЬ СПОРУ

1. У серпні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовною заявою до Прокуратури Полтавської області, Прокурора Полтавської області Попова Сергія Юрійовича, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Живило Володимир Якович, в якій, з урахуванням уточнень позовних вимог, просив:

1.1. визнати протиправною бездіяльність Прокуратури Полтавської області щодо не повідомлення ОСОБА_1 про наявність вільного робочого місця в Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області, незастосування його права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу відповідно до статті 42-1 КЗпП України;

1.2. визнати протиправним наказ прокурора Полтавської області №306к від 26 липня 2016 року про призначення Живила Володимира Яковича прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області та його скасування;

1.3. зобов'язати прокурора Полтавської області вирішити питання про прийняття на роботу ОСОБА_1 і укладення трудового договору відповідно до статей 21, 24, 42-1 КЗпП України на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області.

2. Постановою Полтавського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

3. Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій, ОСОБА_1 звернувся із касаційною скаргою до Вищого адміністративного суду України, в якій просить їх скасувати та ухвалити по справі нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

4. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 11 січня 2017 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року.

5. З 15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд як найвищий суд у системі судоустрою України, у зв'язку з чим відповідно до пункту 7 Розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 2 червня 2016 року №1402-VIII Вищий адміністративний суд України припинив свою діяльність.

6. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05 березня 2018 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної справи у складі судді-доповідача Бевзенка В. М., суддів: Данилевич Н. А., Шарапи В. М.

7. В подальшому, у зв'язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Бевзенка В. М. розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду призначено повторний автоматизований розподіл касаційних скарг, зокрема, касаційної скарги у справі № 816/1383/16 (провадження №К/9901/33346/18).

8. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 24 квітня 2020 року визначено колегію суддів для розгляду вказаної справи у складі: судді-доповідача - Калашнікової О. В., суддів - Білак М. В., Губської О. А.

9. Відповідач подав заперечення на касаційну скаргу, в яких вказав, що суди першої та апеляційної інстанції правильно установили всі обставини у справі та дійшли обґрунтованих висновків про відсутність підстав для задоволення позову.

Просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій -без змін.

II ОБСТАВИНИ СПРАВИ

10. Наказом прокурора Полтавської області № 517к від 06.10.2015 року ОСОБА_1 призначено виконувачем обов'язків заступника Лубенського міжрайонного прокурора Полтавської області та звільнено його з посади прокурора відділу організації представництва на захист інтересів громадянина або держави управління представництва, захисту інтересів громадян та держави в суді прокуратури Полтавської області (а. с. 32).

11. Наказом прокурора Полтавської області № 813к від 14.12.2015 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури Полтавської області у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів на підставі пункту 1 статті 40 КЗпП України, абзацу 5 частини 1 статті 41, пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (а. с. 34).

12. На підставі рейтингового списку по Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області, наказом прокурора Полтавської області № 853к від 14.12.2015 року Живило В. Я. призначений прокурором Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області тимчасово на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника (ОСОБА_3) з 15.12.2015 року та звільнений з посади старшого прокурора прокуратури Полтавського району Полтавської області (а. с. 35).

13. Наказом прокурора Полтавської області № 306к від 26.07.2016 року молодшого радника юстиції Живило В. Я. призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області з
29.07.2016 року та звільнено з посади прокурора Полтавської міської прокуратури Полтавської області, яку він обіймав тимчасово на час відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку основного працівника (ОСОБА_3) (а. с. 36).

14.26.08.2016 року ОСОБА_1 звернувся до прокуратури Полтавської області із заявою, в якій просив повідомити про наявність вільних вакантних місць та призначити на одне з них, оскільки відповідно до статті 42-1 КЗпП він має переважне право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу (а. с.16-17).

15. Прокуратура Полтавської області листом від 06.09.2016 року № 11-5798-16 повідомила заявника, що відповідно до Закону України "Про прокуратуру", до
15.07.2017 року добір кандидатів на вакантні посаду прокурора, керівників місцевих прокуратур, їх місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників здійснюється шляхом проведення тестування та чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

ІIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

16. Суди першої та апеляційної інстанцій, розглядаючи справу по суті, прийшли до висновку, що норма статті 42-1 КЗпП України не містить обов'язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільнених за п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України про те, що він знову здійснює прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації. Відтак, є необґрунтованими доводи позивача щодо вчинення відповідачем протиправної бездіяльності.

17. Щодо позовних вимог про визнання неправомірним та скасування наказу Прокурора Полтавської області Попова С. Ю. № 306к від 26.07.2016 про призначення Живило В. Я. прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області суди вказали, що звернення до суду з такими вимогами не є належним способом захисту прав позивача, оскільки зазначений наказ стосується іншої особи, яка не уповноважувала ОСОБА_1 на представництво своїх інтересів та не заявляла про порушення своїх прав.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

18. У касаційній скарзі касатор посилається на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм статті 42-1 Кодексу законів про працю, яка передбачає переважне право позивача на укладення із відповідачем трудового договору.

Вказує, що відсутність законодавчого регулювання питання реалізації гарантованого зазначеною вище статтею права не може слугувати належною підставою для невиконання відповідачем покладених на нього КЗпП України обов'язків дотримання трудового законодавства.

19. Касатор також вказує, що висновки судів не відповідають обставинам справи, оскільки про наявність у відповідача вакантних посад свідчить оскаржуваний наказ прокурора Полтавської області №306к від 26 липня 2016 року про призначення Живила Володимира Яковича прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

21. Аналізуючи доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку про наявність підстав для її задоволення з огляду на наступне.

22. Відповідно до ч.2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Гарантії при звільненні працівників у зв'язку з реорганізацією та скороченням чисельності працівників передбачені Кодексу законів про працю України.

24. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

25. Статтею 42-1 Кодексу законів про працю України передбачено, що працівник, з яким розірвано трудовий договір з підстав, передбачених Статтею 42-1 Кодексу законів про працю України (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), протягом одного року має право на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, якщо власник або уповноважений ним орган провадить прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

26. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що зазначеним у статті 42 КЗпП України працівникам надається переважне право на укладення трудового договору, яке виникає у випадку, якщо власник після раніше проведеного ним скорочення чисельності або штату та звільнення працівників знову здійснює прийняття працівників на роботу.

27. Водночас наведена норма не містить обов'язку власника або уповноваженого ним органу попереджати працівників, звільнених за пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України, про те, що він знову здійснює прийняття на роботу працівників аналогічної кваліфікації.

28. Суб'єктивне ж право працівника на укладення трудового договору виникає за умови прийняття власником працівників аналогічної кваліфікації, тобто працівник за своєю спеціальністю і кваліфікацією повинен відповідати тим вимогам, що встановлені чинними кваліфікаційними характеристиками.

29. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17 липня 2019 року у справі № 822/563/17.

30. Відтак, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків, що позовні вимоги про визнання протиправною бездіяльності Прокуратури Полтавської області щодо не повідомлення ОСОБА_1 про наявність вільного робочого місця в Полтавській місцевій прокуратурі Полтавської області, незастосування його права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу відповідно до статті 42-1 КЗпП України є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

31. Стосовно позовних вимог про визнання протиправним наказу прокурора Полтавської області №306к від 26 липня 2016 року про призначення Живила Володимира Яковича прокурором відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області та його скасування колегія суддів Верховного Суду зазначає, що спірний наказ за своїм змістом є актом індивідуальної дії та породжує суб'єктивні права та обов'язки безпосередньо для особи, яка в ньому зазначена.

32. У свою чергу, право на захист - це самостійне суб'єктивне право, яке з'являється у володільця регулятивного права лише в момент порушення чи оспорення останнього. Даний висновок узгоджується з частиною 2 статті 171 Кодексу адміністративного судочинства в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, якою встановлено, що право оскаржити нормативно-правовий акт мають особи, щодо яких його застосовано, а також особи, які є суб'єктом правовідносин, у яких буде застосовано цей акт. Згідно з усталеною практикою Верховного Суду, таке ж правило має застосовуватись і до правових актів індивідуальної дії.

33. Таким чином, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні позову в цій частині.

34. В частині вимог позивача про зобов'язання прокурора Полтавської області вирішити питання про прийняття на роботу ОСОБА_1 і укладення трудового договору відповідно до статей 21, 24, 42-1 КЗпП України на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області, колегія суддів зазначає таке.

35. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру" (далі - ~law27~).

36. ~law28~ запроваджено ряд нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

37. Так, відповідно до п.5-1 Перехідних положень ~law29~, до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" ~law30~:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги ~law31~, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності ~law32~ не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності ~law33~ працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України;

2) призначення на адміністративні посади, передбачені ~law34~ (керівника, першого заступника та заступників керівника місцевої прокуратури), здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій, до складу кожної з яких входять:

а) чотири особи, визначені Генеральним прокурором України;

б) три особи, визначені Верховною Радою України.

Конкурсні комісії є повноважними за умови входження до їх складу не менше п'яти осіб. У разі не визначення Верховною Радою України в установленому порядку жодної особи комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб. Інформація про оголошення конкурсу, умови, строки, час та місце його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, та результати конкурсу оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

При призначенні на адміністративні посади, передбачені ~law35~, обов'язкового врахування потребують професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності кандидата, а також наявність у нього стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років або в галузі права - не менше п'яти років.

Відібрані конкурсною комісією три кандидати на кожну із зазначених адміністративних посад подаються на розгляд осіб, уповноважених ~law36~ приймати рішення про їх призначення на ці посади.

38. Наказом Генерального прокурора України № 159 від 21.08.2015 року утворено у Дніпропетровському, Київському, Львівському, Одеському та Харківському регіональних центрах конкурсні комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу кандидатів на адміністративні посади у місцевих прокуратурах (далі - конкурсні комісії).

39. Наказом Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015 року затверджено Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі - Порядок № 98).

40. Відповідно до п. 1.1. Порядку № 98, цей Порядок визначає умови і порядок організації та проведення чотирирівневого відкритого конкурсу кандидатів на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

41. Відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з: тестування на знання законодавства (професійний тест); тестування загальних здібностей; тестування особистих характеристик (психологічний тест); співбесіди.

42. За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади (п. 1.5. Порядку № 98).

43. Пунктом 4.4. Порядку № 98 встановлено, що комісія: забезпечує відкритість та об'єктивність оцінювання під час проведення конкурсу; формує рейтинговий список та визначає кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу; проводить співбесіду з кандидатами; здійснює відбір кандидатів на кожну з посад, передбачених пунктами 11, 12, 13 частини 1 статті 39 Закону України "Про прокуратуру".

44. Розділом 5 Порядку № 98 встановлено порядок організації проведення конкурсу.

45. Так, відповідно до п. 5.5. Порядку № 98 кожен кандидат після проходження професійного тесту ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) (додаток 4) та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи.

46. Пунктом 5.7. Порядку № 98 визначено, що на підставі відомостей за результатами тестування Комісія формує рейтинговий список за формою, наведеною у додатку 5, по кожній місцевій прокуратурі, який затверджується на її засіданні простою більшістю голосів присутніх, про що складається відповідний протокол.

Протокол підписується головою та секретарем Комісії після розгляду всіх скарг кандидатів щодо недопущення до тестування або результатів тестування (за наявності).

47. До наступного етапу тестування (на загальні здібності) допускаються кандидати згідно з рейтингом із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються (п. 5.8.

Порядку № 98).

48. Після проведення тестування на загальні здібності, за результатами складання професійного тесту та тесту на загальні здібності формується рейтинговий список (5.10. Порядку № 98).

49. В силу пункту 5.11. Порядку № 98, до тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються кандидати відповідно до рейтингового списку, зазначеного у пункті 5.10 цього розділу, із розрахунку чотири особи на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються.

50. Судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом прокурора Полтавської області № 813к від 14.12.2015 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та з органів прокуратури Полтавської області у зв'язку з реорганізацією органу прокуратури та скороченням кількості прокурорів на підставі п. 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України, абз. 5 ч. 1 ст. 41, п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

51. Правомірність звільнення позивачем не оскаржується.

52. Як встановлено судами попередніх інстанції ОСОБА_1, скориставшись своїм правом, взяв участь у чотирирівневому конкурсі на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, у якому зайняв 25 місце. Враховуючи підсумковий бал (111,3) та 25 місце у рейтинговому списку, не був допущений Конкурсною комісією до наступного етапу психологічного тестування, а відтак, не рекомендований комісією для призначення на адміністративні посади у місцевих прокуратурах.

53. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду звертає увагу, що обов'язковість проходження чотирирівневого конкурсу передбачено у разі, коли особа виявила намір займати посаду керівника місцевої прокуратури, його першого заступника та заступника.

54. Як вбачається зі змісту заявлених позовних вимог, ОСОБА_1 просить призначити його на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області, що не є адміністративною посадою у розумінні Перехідних положень ~law39~.

55. Разом з тим, у відповідності до п.5-1 Перехідних положень ~law40~ прокурорами місцевих прокуратур призначаються особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності ~law41~ не працюють в органах прокуратури, за умови успішного проходження ними тестування.

56. Таким чином, нормами спеціального законодавства передбачено окрему процедуру призначення осіб на посади до місцевих прокуратур (зокрема, успішне проходження тестування).

57. Оскільки норми ~law42~ за своїм змістом є спеціальними, то, за загальним правилом пріоритетності норм спеціального законодавства на нормами загального, для регулювання даних спірних правовідносин слід застосовувати положення ~law43~, які встановлюють спеціальний порядок прийняття на службу в органах прокуратури.

58. З огляду на викладене, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав для зобов'язання прокурора Полтавської області вирішити питання про прийняття на роботу ОСОБА_1 і укладення трудового договору відповідно до статей 21, 24, 42-1 КЗпП України на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Полтавської області.

59. Частиною 1 статті 350 КАС України передбачено, що Суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

60. З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

61. Зважаючи на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

62. Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Полтавського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2016 року та ухвалу Харківського апеляційного адміністративного суду від 13 грудня 2016 року по справі №816/1383/16 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

Судді О. В. Калашнікова

М. В. Білак

О. А. Губська