Історія справи

ВЕРХОВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13.02.2018 м. Київ

справа № 826/12771/15

провадження № К/9901/7797/18

Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Бучик А.Ю. (суддя-доповідач),

суддів: Гімона М.М., Мороз Л.Л.,

учасники справи:

позивач - Комунальна установа "Обласна база спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради,

відповідач - Антимонопольний комітет України,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Комунальної установи "Обласна база спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва у складі колегії суддів: Аблова Є.В., Погрібніченка І.М., Шулежка В.П. від 26 жовтня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду у складі колегії суддів: Вівдиченко Т.Р., Бєлової Л.В., Сорочка Є.О. від 17 грудня 2015 року, -

встановив:

Комунальна установа «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради звернулась до суду з адміністративним позовом про визнання протиправним та скасування рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 764-р/пк-ск від 25 травня 2015 року.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 жовтня 2015 року, яка залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2015 року, відмовлено у задоволенні позовних вимог.

В касаційній скарзі Комунальна установа «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове судове рішення, яким задовольнити адміністративний позов. Вказує, що судами попередніх інстанції залишено поза увагою те, що позивач не продає безпосередньо громадянам (пацієнтам) лікарські засоби для їх особистого споживання, а закуповує їх для медичних закладів Житомирської області відповідно до заявок медичних закладів та виділених під це державних коштів, а тому не має права закуповувати продукцію у суб'єктів господарської діяльності, які мають ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами, оскільки така ліцензія передбачає продаж ліків безпосередньо громадянам (пацієнтам), що їх споживають без права подальшого перепродажу лікарських засобів.

В запереченні на касаційну скаргу Антимонопольний комітет України просить касаційну скаргу Комунальної установи «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради залишити без задоволення, а оскаржувані рішення без змін.

Касаційна скарга підлягає до часткового задоволення враховуючи наступне.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що на розгляд постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель надійшла скарга Комунального підприємства Сумської обласної ради «Суми-Фарм» від 29.04.2015 № 1954-45-1, зареєстрована в Комітеті 29.04.2015 за №8-20/1044-ДЗ, щодо встановлення позивачем дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю - «наркотичні, психотропні, прекурсори, отруйні, сильнодіючі лікарські засоби - 38 найменувань» (оголошення №097122, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 26.03.2015 № 220).

Рішенням колегії від 29.04.2015 № 620-р/пк-ск скарга прийнята до розгляду та призупинена процедура закупівлі на строк до винесення рішення за скаргою.

Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель 25 травня 2015 року прийняте рішення №764-р/пк-ск, яким задоволена скарга Комунального підприємства Сумської обласної ради «Суми-Фарм» від 29.04.2015 № 1954-45-1 щодо встановлення позивачем дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів на закупівлю товару - «наркотичні, психотропні, прекурсори, отруйні, сильнодіючі лікарські засоби -38 найменувань» (оголошення №097122, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 26.03.2015 року № 220) та зобов'язано позивача внести зміни до документації.

Не погоджуючись із таким рішенням контролюючого органу, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Відмовляючи в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції, з висновками якого погодився апеляційний суд, покликався на те, що Антимонопольний комітет України, як суб'єкт владних повноважень довів правомірність прийнятого ним оскаржуваного рішення, яке є законним та обґрунтованим, а тому підстави для його скасування відсутні.

Проте, колегія суддів вважає такі доводи судів попередніх інстанцій передчасними, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Законом України «Про здійснення державних закупівель» №1197-VII від 10.04.2014 (в редакції, чинній в момент виникнення спірних правовідносин).

Пунктом 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» №1197-VII від 10.04.2014 документація конкурсних торгів - документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам.

Згідно статті 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівлі здійснюються, зокрема, за такими принципами як: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка пропозицій конкурсних торгів.

В силу частини 3 статті 5 Закону України «Про здійснення державних закупівель», замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

У відповідності до частини 3 статті 22 Закону №1197-VII документація конкурсних торгів не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Судами встановлено, що КП СОР «Суми-Фарм» у скарзі повідомило відповідача, що вимога документації конкурсних торгів зі змінами, затвердженими протокольним рішенням комітету з конкурсних торгів від 27.04.2015 № 49, стосовно надання копії ліцензії, виданої Державною службою України з лікарських засобів, на оптову торгівлю лікарськими засобами є дискримінаційною по відношенню до скаржника, оскільки КП СОР «Суми-Фарм» має лише ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами, що, на думку скаржника, є достатнім для продажу ліків, які планує закупити замовник.

З цього питання Комунальна установа «Обласна база спеціального медичного постачання» Житомирської обласної ради повідомила, що, відповідно до пункту 2.1 статті 2 Статуту замовника, метою діяльності є забезпечення лікувально-профілактичних закладів, підприємств, організацій та населення лікарськими засобами. У відповідності до пункту 2.2 статті 2, замовник проводить господарську діяльність, пов'язану з виготовленням, зберіганням, перевезенням, придбанням, пересиланням, ввезенням, вивезенням, відпуском, знищенням дозволених для застосування в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, зазначених у переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів.

Замовник зазначає, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України від 29.09.2014 № 677 «Про затвердження Порядку контролю якості лікарських засобів під час оптової та роздрібної торгівлі» при проведенні вхідного контролю якості лікарських засобів, які надходять до суб'єкта господарювання, що проводить господарську діяльність з оптової торгівлі лікарськими засобами, необхідно закуповувати й одержувати лікарські засоби лише у суб'єктів господарювання, які мають ліцензії на провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової торгівлі лікарськими засобами, імпорту лікарських засобів. Копії таких ліцензій додаються до договорів про постачання (для постачальників-резидентів) і зберігаються у суб'єкта господарювання протягом трьох років.

Так, листами від 06.05.2015 № 29-29.1/06-1429-дз та № 20-29.3/06-1430-дз Колегія звернулась до Міністерства охорони здоров'я України та Державної служби України з лікарських засобів стосовно надання інформації: яка ліцензія (на оптову чи роздрібну торгівлю лікарськими засобами) потрібна для постачання вказаних лікарських засобів, які планує закупити Замовник, та взагалі для лікарських засобів, які закуповуються для закладів охорони здоров'я України; чи мають право суб'єкти господарської діяльності здійснювати торгівлю вказаними вище лікарськими засобами та взагалі лікарськими засобами, які закуповуються для закладів охорони здоров'я України, на підставі ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі лікарськими засобами.

У відповідь на звернення Колегії, Державна служба України з лікарських засобів листом від 13.05.2015 № 6636-1.2/4.0/17-15 повідомила, що, відповідно до пункту 1.3 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва лікарських засобів, оптової, роздрібної торгівлі лікарськими засобами, затверджених наказом МОЗ України від 31.10.2011 № 723, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України від 07.12.2011 № 1420/20158, оптова торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання лікарських засобів у виробників лікарських засобів або інших суб'єктів господарювання, що мають відповідну ліцензію, зберігання, транспортування та продажу лікарських засобів з аптечних складів (баз) іншим суб'єктам оптової або роздрібної торгівлі лікарськими засобами, які отримали на це відповідні ліцензії, та безпосередньо лікувально-профілактичним закладам і виробникам лікарських засобів. Роздрібна торгівля лікарськими засобами - діяльність з придбання, зберігання та продажу готових лікарських засобів через аптеку та її структурні підрозділи (у тому числі ліків, виготовлених (вироблених) в умовах аптеки) безпосередньо громадянам для їх особистого споживання, закладам охорони здоров'я (крім аптечних закладів), а також підприємствам, установам та організаціям без права їх подальшого перепродажу. Також, зазначила, що постачання та реалізація лікарських засобів закладам охорони здоров'я здійснюється суб'єктами господарювання за наявності ліцензії на оптову або роздрібну торгівлю лікарськими засобами.

Крім того, у вказаному листі Державна служба України з лікарських засобів зазначила, що згідно статті 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» діяльність з обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, та прекурсорів, включених до таблиці IV Переліку, здійснюється суб'єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, якщо інше не передбачено цим Законом.

З огляду на вказане, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що суб'єкти господарювання, які мають ліцензію на роздрібну торгівлю лікарськими засобами мають право постачати лікарські засоби закладам охорони здоров'я.

Однак, постановляючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог та залишаючи без змін дане рішення, судами не досліджено статус позивача згідно його статуту та види діяльності, що на думку колегії суддів має суттєве значення для вирішення даного позову.

Судами також не досліджено, що згідно переліку закладів охорони здоров'я затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров'я України "Про затвердження переліків закладів охорони здоров'я, лікарських, провізорських посад та посад молодших спеціалістів з фармацевтичною освітою у закладах охорони здоров'я" база спеціального медичного постачання (центральна, республіканська, обласна) відноситься до фармацевтичних (аптечних) закладів.

Слід наголосити, що у відповіді на звернення Колегії, Державна служба України з лікарських засобів листом від 13.05.2015 № 6636-1.2/4.0/17-15 зазначила, що постачання та реалізація лікарських засобів закладам охорони здоров'я здійснюється суб'єктами господарювання за наявності ліцензії на оптову або роздрібну торгівлю лікарськими засобами. Однак, як в запиті Комісії, так у вказаній відповіді не конктеризовано, до якого виду закладів здоров'я належить позивач та види його діяльності, а в загальному зазначено про заклади охорони здоров'я.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судами попередніх інстанції не досліджено Статут позивача, не встановлено обставин, що мають значення для справи, а саме: статус позивача, основні види діяльності та вид закладу охорони здоров'я, до якого він відноситься, а тому прийшли до передчасного висновку про необґрунтованість позовних вимог.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду;

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Враховуючи те, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 349 та на підставі п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України.

Керуючись ст.ст. 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

постановив:

Касаційну скаргу Комунальної установи "Обласна база спеціального медичного постачання" Житомирської обласної ради задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 26 жовтня 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 17 грудня 2015 року скасувати та направити на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий А.Ю. Бучик

судді М.М. Гімон

Л.Л. Мороз