Історія справи

Ухвала КАС ВП від 21.07.2019 року у справі №420/5658/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

02 жовтня 2019 року

Київ

справа №420/5658/18

адміністративне провадження №К/9901/20089/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Стеценка С. Г.,

суддів Рибачука А. І., Стрелець Т. Г.,

розглянувши у судовому засіданні адміністративну справу за позовом Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" до відділу державного архітектурно - будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області, треті особи: Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс - Сервіс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство Рисоіл Термінал" про визнання протиправними дій, наказу, визнання протиправними та скасування припису, постанови, касаційне провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від
02.07.2019 (головуючий суддя Лук'янчук О. В., судді: Бітов А. І., Ступакова І.

Г. ),

ВСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2018 року Державне підприємство "Морський торговельний порт "Чорноморськ" (далі - Підприємство, позивач) звернулося з позовом до відділу державного архітектурно - будівельного контролю Виконавчого комітету Чорноморської міської ради Одеської області (далі - відділ ДАБК), треті особи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс - Сервіс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство Рисоіл Термінал", в якому просило: визнати протиправним наказ відділу ДАБК про проведення позапланового заходу від
12.07.2018 №01-05/129 (далі - спірний наказ); визнати протиправними дії відповідача по проведенню перевірки дотримання вимог чинного законодавства щодо об'єкту "Самочинна реконструкція та нове будівництво додаткових конструкцій складу №8 біля причалів 11-12, Одеська область, м. Чорноморськ, вул.

Сухолиманська, 32, біля причалів 11-12 (територія порту)" згідно наказу про проведення позапланового заходу; визнати протиправними дії відповідача по складанню акту за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт №129; визнати протиправними дії відповідача по складанню протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.08.2018 (далі - спірні дії); визнати протиправним та скасувати припис відділу ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 06.08.2018 №01-07/24 (далі - спірний припис); визнати протиправною та скасувати постанову відділу ДАБК про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 16.08.2018 №01-07/50 (далі - спірна постанова).

2. Обґрунтовуючи вимоги позовної заяви, Підприємство посилалося на те, що в порушення частини 1 статті 7 Закону України від 05.04.2007 №877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - ~law6~), у спірному наказі відділу ДАБК не було зазначено найменування суб'єкта, щодо якого буде здійснюватися захід контролю, а лише зазначено предмет перевірки "Самочинна реконструкція та нове будівництво додаткових конструкцій складу №8 біля причалів 11-12, Одеська область, м.

Чорноморськ, вул. Сухолиманська, 32, біля причалів 11-12 (територія порту)".

Також, у цьому ж наказі визначено строк проведення перевірки з 20.07.2018 по
10.08.2018, який перевищує максимальний строк здійснення позапланового заходу, визначений ~law7~, тоді як будь-якого розпорядчого акту про продовження строку здійснення перевірки відповідачем надано не було.

3. Також, позивач зазначав, що перевірка, результати якої оформлено актом від
06.08.2018 №129, фактично є повторним позаплановим заходом органом державного архітектурно-будівельного контролю, проведення яких заборонено відповідно до норм чинного законодавства України. Такі доводи позивача ґрунтувались на тому, що відповідачем вже проводились перевірка, за результатом якої складено акт від
02.07.2018 №102 й така була призначена з однієї підстави та щодо одного предмету, тоді як при попередній перевірці порушень вимог містобудівного законодавства виявлено не було.

4. Посилався позивач і на те, що фактично перевірка не відбулася, так як посадових осіб відповідача не було допущено на об'єкт перевірки, однак, в порушення вимог пункту 12 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (далі - Порядок №553), відділом ДАБК не було складено акту про недопуск посадових осіб на об'єкт будівництва та відмову суб'єкта господарювання в наданні документів, а складено акт перевірки, протокол та припис, за результатами розгляду яких винесено спірну постанову.

5. У позовній заяві, окрім іншого, наводились аргументи стосовно того, що висновками попередньої перевірки відповідачем не було виявлено порушень містобудівного законодавства й це зафіксовано актом перевірки від 02.07.2018 №102, в якому встановлено відсутність об'єктів самочинного будівництва та порушень вимог містобудівного законодавства щодо їх експлуатації. Про це свідчать також листи Управління містобудування і архітектури Одеської обласної державної адміністрації і висновок експертного дослідження щодо визначення невід'ємних поліпшень орендованого нерухомого майна за адресою: Одеська обл., м.

Чорноморськ, вул. Сухолиманська, 32 від 31.07.2017 №18-2782.

6. Поряд із цим, Підприємство звертало увагу на те, що відповідно до договорів, укладених між Регіональним відділенням Фонду державного майна України по Одеській області та ТОВ "Транс-Сервіс" від 18.09.2014, від 25.08.2015, ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ" не є стороною вищезазначених договорів оренди та не може на їх підставі експлуатувати об'єкт відповідно до норм чинного законодавства України.

7. Наостанок позивач наводив мотиви про порушення відповідачем строків притягнення до відповідальності, встановлених частиною 11 статті 2 Закону України від 14.10.1994 №208/94-ВР "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" (далі - Закон №208/94-ВР), оскільки в акті перевірки зазначено, що будівельні роботи об'єкта, який перевірявся, були завершені ще у 2014 році.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

8. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 20.02.2019 (головуючий суддя Свида Л. І.) позов задоволено. Визнані протиправними спірні дії відповідача, визнані протиправними та скасовані спірні наказ, припис та постанова.

9. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що встановлені під час судового розгляду обставини справи і наявні у її матеріалах докази свідчать про те, що посадові особи відділу ДАБК не були допущені на об'єкти, відносно яких була ініційована перевірка, при цьому жодні документи особам, які були направлені на перевірку, Підприємством не надавались, в той час як відповідач не довів, що документи, які вказані ним в акті були отримані безпосередньо в межах і під час проведення перевірки, відтак спірні припис та постанову не можна визнати законними, а спірні дії правомірними. Суд також акцентував увагу на тому, що попередньою перевіркою, проведеною стосовно цього ж самого об'єкта і з аналогічних підстав, не було виявлено порушень містобудівного законодавства, будівельних норм, стандартів і правил, у зв'язку з чим спірна у цій справі перевірка є повторною, а її висновки є суперечливими.

10. З таким рішенням не погодився відповідач і Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство Рисоіл Термінал" та оскаржили його в апеляційному порядку.

11. Постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2019 рішення суду першої інстанції скасоване та відмовлено у задоволенні позову.

12. Висновки суду апеляційної інстанції мотивовані тим, що суб'єкт господарювання, який вважає порушеним порядок або підстави призначення позапланової перевірки, зокрема виїзної, щодо нього, має захищати свої права шляхом недопуску посадових осіб контролюючого органу до такої перевірки. Якщо ж допуск до перевірки відбувся, в подальшому предметом розгляду в суді має бути лише суть виявлених порушень містобудівного законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. Таким чином, апеляційний суд визнав обґрунтованими твердження відповідача та третьої особи, що позов, спрямований на оскарження рішень (у тому числі наказів про призначення перевірки), дій або бездіяльності контролюючих органів щодо призначення та/або проведення перевірок може бути задоволений лише в тому разі, якщо до моменту ухвалення судового рішення не відбулося допуску посадових осіб контролюючого органу до перевірки. В іншому разі в задоволенні відповідного позову має бути відмовлено, оскільки правові наслідки оскаржуваних дій за таких обставин є вичерпаними, а отже, задоволення позову не може призвести до відновлення порушених прав суб'єкта містобудування, оскільки після проведення перевірки права такого суб'єкта порушують лише наслідки проведення відповідної перевірки.

13. Суд також вказав на те, що ненадання документів особам, які були направлені на проведення перевірки, не свідчить про не допуск посадових осіб контролюючого органу до перевірки, оскільки пунктом 12 Порядку №553 розмежовано поняття відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки та відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю.

14. Суд апеляційної інстанції, дослідивши наявні у матеріалах справи докази, дійшов висновку, що фактичний допуск посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки все ж таки відбувся, до того ж суд врахував, що пунктом 11 Порядку №553 посадовим особам органів державного архітектурно-будівельного контролю надано право під час проведення перевірки одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

15. У мотивувальній частині оскаржуваної постанови апеляційного суду, крім іншого, зазначено про те, що подані позивачем докази, зокрема, акт органу державного архітектурно-будівельного контролю від 12.05.2014, листи Управління містобудування і архітектури Одеської ОДА від 08.05.2014 та від 23.05.2014, а також висновок експерта за результатами проведення експертизи від 31.07.2018 №18-2782 не є належними доказами у даній справі в розумінні статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), оскільки такі не містять інформації щодо предмету доказування.

ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, а також узагальнений виклад позиції інших учасників справи

16. Не погоджуючись з такою постановою суду апеляційної інстанції, Підприємство подала касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та порушення норм процесуального права, просить його скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

17. Аргументуючи касаційну скаргу, позивач, частково повторюючи доводи позовної заяви, наполягав на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, яке, на його думку, скасоване апеляційним судом помилково, за відсутності на те правових підстав.

18. Скаржник наголошував й на тому, що запис у журналі перевірок, відповідно до пунктів 7,9 Порядку ведення Журналу реєстрації перевірок, затвердженого наказом Державного комітету України з питань розвитку підприємництва від 10.08.1998 №18, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.10.1998 за №619/3059 (далі - Порядок №18), є дією, яка передує проведенню перевірки, а відтак не може свідчити про допуск до її проведення посадових осіб контролюючого органу і спростовує висновки апеляційного суду.

19. Підприємство звертає увагу, також, на те, що апеляційний суд не навів мотивів, які б давали підстави відхилити наведені позивачем аргументи та подані ним докази, між тим зазначив, що висновки суду ґрунтуються, на його переконання, на припущеннях.

20. У касаційній скарзі, зокрема, зазначено, що спірний наказ був виданий відповідачем без дотримання вимог ~law9~ й таке порушення є суттєвим і свідчить про наявність підстав для його скасування, а відтак обумовлює безпідставність дій по проведенню перевірки та нівелює її наслідки, у даному випадку, оформлені спірними приписом та постановою.

21. У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Транс - Сервіс" підтримало її доводи і вимоги та зазначило про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної постанови апеляційного суду, просило її скасувати.

22. Товариство з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство Рисоіл Термінал" та відділ ДАБК у відзивах на касаційну скаргу заперечували проти її задоволення, зазначали, що наведені скаржником доводи висновків суду апеляційної інстанції не спростовують, а відтак просили залишити оскаржуване судове рішення без змін.

23. У судовому засіданні представники скаржника та третьої особи, повторюючи доводи касаційної скарги та відзиву на неї, просили рішення апеляційного суду скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

24. Представник третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Спільне підприємство Рисоіл Термінал" у судовому засіданні, спираючись на аргументи, викладені раніше у відзиві на касаційну скаргу, просив залишити її без задоволення, а постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

ІV. Процесуальні дії у справі та клопотання учасників справи

25. У липні 2019 року в автоматизованій системі документообігу Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду зареєстрована зазначена касаційна скарга.

26. Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду цієї справи у складі головуючого судді (судді - доповідача) Стеценка С. Г., суддів Рибачука А. І., Тацій Л. В.

27. Ухвалою Верховного Суду від 18.07.2019 відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

28. Ухвалою Верховного Суду від 17.09.2019 закінчено підготовку справи до касаційного розгляду і постановлено здійснювати такий в судовому засіданні
02.10.2019 о 14:30 годині.

29. У зв'язку з відрядженням та подальшою відпусткою судді Тацій Л. В., на підставі службової записки судді-доповідача та розпорядження заступника керівника апарату Верховного суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів для розгляду касаційної скарги у складі судді-доповідача Стеценка С. Г., суддів: Рибачука А. І., Стрелець Т. Г.

V. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій

30. Як встановлено судами попередніх інстанцій, ТОВ "Спільне підприємство Рисоіл Термінал" звернулося до міського голови м. Чорноморськ Хмелюка В. Я. зі скаргою від 10.07.2018 вих. №291, в якій просило перевірити законність проведення ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ" реконструкції та нового будівництва додаткових конструкцій складу №8 в тилу причалів №11-12 (перелік побудованих об'єктів за період з 2014 по 2018 рік міститься в технічному паспорті складу №8 станом на 26.06.2018).

31.12.07.2018 відділом ДАБК видано наказ №01-05/129 "Про проведення позапланового заходу", яким посадовим особам відділу ДАБК Виконавчого комітету Чорноморської міської ради в період з 20.07.2018 по 10.08.2018", яким наказано провести позаплановий захід щодо перевірки дотримання вимог чинного законодавства наступних об'єктів за адресою: Самочинна реконструкція та нове будівництво додаткових конструкцій складу №8 біля причалів 11-12, Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Сухолиманська, 32 біля причалів 11-12 (територія порту).

32. Того ж дня, на ім'я головного спеціаліста відділу ДАБК Волинцева В. В. та заступника начальника відділу ДАБК Тодорової Л. О. виписано направлення №01-05/129 на проведення позапланового заходу щодо дотримання суб'єктом господарювання ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ" вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об'єкті "Самочинна реконструкція та нове будівництво додаткових конструкцій складу №8 біля причалів 11-12, Одеська область, м. Чорноморськ, вул.

Сухолиманська, 32 біля причалів 11-12 (територія порту)".

33. Листом від 17.07.2018 відповідач звернувся до ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ", в якому повідомив про здійснення з 14:00 год. 20.07.2018 позапланової перевірки, у зв'язку з чим необхідно визначитися щодо: посадової особи, відповідальної за організацію проведення перевірки з повноваженнями надавати документи під час її здійснення; забезпечення присутності при здійсненні перевірки осіб, відповідальних за здійснення авторського нагляду, технічного нагляду, відповідального виконавця робіт підрядної організації; забезпечення необхідних умов для здійснення позапланової перевірки та безперешкодного доступу на об'єкт будівництва.

34. У зв'язку з тим, що на підставі договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності, від 18.09.2014 №339-о, склад №8 з адміністративними приміщеннями використовує ТОВ "Транс-Сервіс", позивач звернувся до вказаного підприємства з листом від 18.07.2018 №705/06-22, в якому повідомив про заплановану перевірку та необхідність сприяння у її проведенні, в тому числі надання контактів осіб, уповноважених на співробітництво з ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ".

35. У відповідь на вказаний лист ТОВ "Транс-Сервіс" листом від 19.07.2018 №312/07 повідомило позивача, що в червні 2018 року відділом ДАБК вже було проведено перевірку ТОВ "Транс-Сервіс" за заявою ТОВ "Спільне підприємство Рисоіл Термінал" з приводу здійснення самовільної реконструкції та нового будівництва додаткових конструкцій складу №8 біля причалів №11-12.

36. Результати вказаної перевірки оформлено актом від 02.07.2018 №102, яким зафіксовано, що будівельні роботи не виконуються, порушень вимог містобудівного законодавства не виявлено.

37. У зв'язку з цим, ТОВ "Транс-Сервіс" зазначило, що в даному випадку йде мова про повторну перевірку контролюючого органу з одного й того ж приводу, що є порушенням законодавства, через що товариство змушено відмовити Порту у сприянні відділу ДАБК та відвідуванні його співробітниками об'єктів оренди.

38. На підставі спірного наказу та направлення від 12.07.2018 №01-05/129 відповідачем за результатами перевірки складений акт перевірки №129 від
06.08.2018, яким зафіксовано порушення позивачем частини 8 статті 39 Закону України від 17.02.2011 №3038-VI "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - ~law11~) та пункту 12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №461 (далі - Порядок №461), а саме - експлуатації закінчених будівництвом об'єктів не прийнятих в експлуатацію.

39. Зокрема, в акті перевірки зазначено, що відповідно до договору оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 18.09.2014 (зі змінами від 19.09.2014) регіональним відділенням ФДМ по Одеській області передано в строкове платне користування ТОВ "Транс-Сервіс" майно загальною площею 22395,55 кв. м., яке складається з: нежитлових приміщень другого поверху складу №8 площею 85 кв. м. ; нежитлових приміщень першого поверху складу №8 площею 12322,10 кв. м. ; критої рампи складу №8 площею 1209,60 кв. м. ; відкритої рампи складу №8 площею 3082,85 кв. м. ; відкритої території, прилеглої до складу №8 площею 5696 кв. м.

40. Після проведення ДП "ІМТП" технічної інвентаризації об'єктів, уточнення їх площ, було укладеного договір в новій редакції від 25.08.2015, відповідно до якого регіональним відділенням ФДМ по Одеській області передано в строкове платне користування ТОВ "Транс-Сервіс" майно загальною площею 23928 кв. м., яке складається з: нежитлових приміщень другого поверху складу №8 площею 85 кв. м. ; нежитлових приміщень першого поверху складу №8 площею 14445,30 кв. м. ; критої рампи складу №8 площею 1135,80 кв. м. ; відкритої рампи складу №8 площею 3306,60 кв. м. ; складський майданчик І складу №8 площею 5140 кв. м. ; відкритий складський майданчик ІІ площею 295,3 кв. м. ; відкритий складський майданчик ІІІ площею 158,3 кв. м.

41. В акті перевірки зазначено, що із листа ТОВ "Транс-Сервіс" від 22.06.2018 №265/06 встановлено, що за час оренди приміщень товариством було встановлено перевантажувальне обладнання: на складському майданчику І складу №8 - автомобілерозвантажувач - ваги АРВ-1860; на критій рампі складу №8 - дві станції розвантаження вагонів СРВ №1 та СРВ №2; на двох секціях першого поверху складу №8 - технологічне конвеєрне та норійне обладнання для завантаження на склад і вивантаження із складу зернових вантажів; на відкритій рампі складу №8 - галереї конвеєрів та вагове обладнання - ваги бункерні автоматичні ВБА-8000.

42. В Єдиному реєстрі документів Держархбудінспекції України наявні відомості щодо реєстрації Декларації про початок виконання підготовчих робіт щодо об'єкта будівництва "Будівництво фундаментів та напрямків для встановлення технологічного обладнання автонавантажувача АВР-1860 в тилу причалу №12 ДП "ІМТП" за адресою: Одеська обл., м. Іллічівськ, вул. Транспортна, 2", замовник будівництва ДП "Іллічівський морський торгівельний порт" за №ОД 030141610296.

Відомостей щодо реєстрації Декларації про початок виконання будівельних робіт та про реєстрацію Декларації про готовність об'єкта до експлуатації в Реєстрі відсутні. На час завершення перевірки ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ" не надало жодних пояснень та документів щодо предмету перевірки.

43. Оскільки балансоутримувачем нерухомого майна, переданого в оренду ТОВ "Транс-Сервіс ", є ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ", якому перераховується 30 відсотків орендної плати, перевіряючі дійшли висновку, що позивач експлуатує (використовує) самочинно збудовані споруди (фундаменти).

44. На підставі виявлених порушень, відділом ДАБК Виконавчого комітету Чорноморської міської ради 06.08.2018 складений протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та винесений припис №01-07/24 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, яким вимагається в термін до 06.09.2018 зупинити експлуатацію (використання) самочинно збудованих споруд (фундаментів) та оформити проектно-дозвільну документацію та документи про готовність об'єкта до експлуатації відповідно до законодавства у сфері містобудівної діяльності або знести самочинно збудовані споруди.

45.16.08.2018 за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (акту, протоколу та припису від 06.08.2018), начальником відділу ДАБК Липач О. О. винесено постанову №01-07/50 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ" визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР, та накладено штраф у сумі 681170 гривень.

46. Не погоджуючись з правомірністю дій відповідача щодо проведення перевірки та складання за її результатами документів, правомірністю наказу про проведення перевірки, припису та постанови, Підприємство оскаржило їх в судовому порядку.

VI. Позиція Верховного Суду

47. Частиною другою статті 19 Конституції Україні передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

48. Спірні у цій справі правовідносини врегульовані, зокрема, Законами України №877-V, №208/94-ВР, №3038-VI, Порядками №553, №18.

49. За змістом ~law12~ Державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

50. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

51. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

52. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

53. Підставами для проведення позапланової перевірки є, зокрема, звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

54. Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, крім іншого, безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію

55. Постанови органів державного архітектурно-будівельного контролю можуть бути оскаржені до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, або до суду.

56. Суб'єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

57. В свою чергу, правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов'язки та відповідальність суб'єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає ~law13~.

58. За визначенням ~law14~ заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

59. Заходи контролю, відповідно до ~law15~ здійснюються, зокрема, органами державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду).

60. Згідно з положеннями ~law16~ посадові особи органу державного нагляду (контролю) з метою з'ясування обставин, які мають значення для повноти проведення заходу, здійснюють у межах повноважень, передбачених законом, огляд територій або приміщень, які використовуються для провадження господарської діяльності, а також будь-яких документів чи предметів, якщо це передбачено законом. Плановий чи позаплановий захід щодо суб'єкта господарювання - юридичної особи має здійснюватися у присутності керівника або особи, уповноваженої керівником. Плановий чи позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи. Перед початком здійснення державного нагляду (контролю) посадова особа органу державного нагляду (контролю) вносить запис до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу у суб'єкта господарювання).

61. Однією з підстав для здійснення позапланових заходів, відповідно до абзацу п'ятого ~law17~, є звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров'ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.

62. Фізичні особи, які подали безпідставне звернення про порушення суб'єктом господарювання вимог законодавства, несуть відповідальність, передбачену законом. Повторне проведення позапланових заходів державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю), забороняється (~law18~).

63. В той же час, за приписами ~law19~, суб'єкт господарювання повинен ознайомитися з підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю). Строк здійснення позапланового заходу не може перевищувати десяти робочих днів, а щодо суб'єктів малого підприємництва - двох робочих днів. Продовження строку здійснення позапланового заходу не допускається.

64. Перелік розпорядчих документів органів державного нагляду (контролю) визначено ~law20~, частинами першою, п'ятою - сьомою якої передбачено, що для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб'єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

65. Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов'язані пред'явити керівнику суб'єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб'єкту господарювання копію посвідчення (направлення). Суб'єкт господарювання має право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходу, якщо вони не пред'явили документів, передбачених цією статтею.

66. За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт, на підставі якого, у разі виявлення порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю) за наявності підстав для повного або часткового зупинення виробництва (виготовлення), реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг звертається у порядку та строки, встановлені законом, з відповідним позовом до адміністративного суду. У разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю) протягом п'яти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю) складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу.

67. При цьому, за змістом ~law21~, орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, в тому числі, відбирати зразки продукції, призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, документи, матеріали, відомості з питань, що виникають під час державного нагляду (контролю), у випадках та порядку, визначених законом.

68. Своєю чергою, за правилами ~law22~ органи державного нагляду (контролю) та їх посадові особи під час здійснення заходів державного нагляду (контролю) зобов'язані, окрім іншого, повно, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний нагляд (контроль) у межах повноважень, передбачених законом, а також дотримуватися встановлених законом принципів, вимог та порядку здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності.

69. Разом з тим, як передбачено ~law23~, суб'єкт господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) має право, в тому числі: вимагати від посадових осіб органу державного нагляду (контролю) додержання вимог законодавства; не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо (зокрема, державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не надала копії документів, передбачених ~law24~, або якщо надані документи не відповідають вимогам ~law25~; посадова особа органу державного нагляду (контролю) не внесла запис про здійснення заходу державного нагляду (контролю) до журналу реєстрації заходів державного нагляду (контролю) (за наявності такого журналу в суб'єкта господарювання); орган державного нагляду (контролю) здійснює повторний позаплановий захід державного нагляду (контролю) за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для проведеного позапланового заходу державного нагляду (контролю)); вести журнал реєстрації заходів державного нагляду (контролю) та вимагати від посадових осіб органів державного нагляду (контролю) внесення до нього записів про здійснення таких заходів до початку їх проведення;

70. Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб'єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначає й Порядок №533.

71. Цим Порядком встановлено строк проведення позапланової перевірки, який не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні (абзац десятий пункту 7).

72. Відповідальність суб'єктів містобудування, які є замовниками будівництва об'єктів у вигляді штрафу за експлуатацію або використання об'єктів будівництва, не прийнятих в експлуатацію передбачена пунктом 4 частини другої статті 2 Закону №208/94-ВР.

73. У даному ж випадку, як правильно встановлено судом першої інстанції на підставі наявних у матеріалах справи доказів, допуск перевіряючих осіб відділу ДАБК до проведення перевірки фактично не відбувся, а посадові особи контролюючого органу не були допущені на територію провадження господарської діяльності, де розташовані об'єкти, щодо яких призначено проведення перевірки, при цьому, позивачем не було надано жодних документів, які стосуються предмету такої перевірки, не забезпечено присутності керівника або особи, уповноваженої керівником під час державного нагляду (контролю).

74. Натомість, колегія суддів П'ятого апеляційного адміністративного суду дійшла протилежного висновку й, при цьому, посилалася на факт вручення копії спірного наказу та направлення на здійснення позапланового заходу уповноваженим особам ДП "Морський торговельний порт "Чорноморськ", а також здійсненням реєстрації перевірки у Журналі реєстрації перевірок підприємства.

75. Проте, суд апеляційної інстанції не врахував, що такі дії, відповідно до ~law26~, а також пункту 7 Порядку №18 здійснюються перед початком проведення позапланової перевірки і їй передують, а недопущення перевіряючих осіб може відбутись після цього й, у такому випадку, посадові особи контролюючого органу зобов'язані скласти акт в порядку і за формою передбаченому законодавством, тобто зафіксувати таку відмову, що тягне за собою припинення проведення заходу державного нагляду (контролю) і може бути підставою для накладення штрафу відповідно до Закону №208/94-ВР.

76. Під час розгляду цієї справи, як обґрунтовано вказує суд першої інстанції, відповідач не довів, що ним було проведено перевірку на території провадження господарської діяльності Підприємства в присутності його керівника або уповноваженої ним особи, а також того, що в ході такої перевірки було оглянуто об'єкти будівництва, про які йшла мова у скарзі ТОВ "Спільне підприємство Рисоіл Термінал", досліджено документи, які стосуються предмета перевірки і були б отримані під час її проведення.

77. Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції, на підставі встановлених обставин справи та наявних у її матеріалах доказів, досліджених у ході судового розгляду, дійшов слушного висновку про те, що відділом ДАБК, як суб'єктом владних повноважень, чиї дії та рішення є предметом оскарження у суді, не доведено факту отримання документів, на підставі яких складено акт позапланової перевірки, саме під час її проведення у період з 20.07.2018 по 10.08.2018 та в межах цієї перевірки.

78. В цьому ракурсі, висновок апеляційного суду про правомірність проведення спірної перевірки на підставі документів, одержаних в порядку ~law27~ і пункту 11 Порядку №553, якими передбачено право посадових особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю - є передчасним і не ґрунтується на обставинах справи.

79. Сам по собі факт того, що посадовими особами відповідача не було складено акт про недопущення їх до проведення позапланової перевірки Підприємства, у світлі встановлених судами обставин справи, не є беззаперечним доказом того, що допуск до перевірки фактично відбувся, а навпаки, свідчить про порушення відділом ДАБК порядку проведення перевірки.

80. Колегія суддів критично ставиться до викладених в оскаржуваному рішенні апеляційного суду мотивів, на підставі яких суд дійшов висновку про фактичний допуск перевіряючих осіб відділу ДАБК до проведення перевірки, стосовно не надіслання Підприємством до контролюючого органу письмових повідомлень (листів) про недопущення посадових осіб відповідача до проведення перевірки, оскільки нормами законодавства, які врегульовують спірні правовідносини, такого обов'язку суб'єкта господарювання не передбачено.

81. Насамкінець, як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, спірний наказ було видано за тими самими фактами, що вже були підставою для проведеного у червні 2018 року позапланового заходу державного нагляду (контролю) - позапланової перевірки Товариства з обмеженою відповідальністю "Транс - Сервіс", у користуванні якого на правах оренди перебувають об'єкти будівництва щодо яких контролюючим органом ініційовано повторне проведення позапланової перевірки.

82. Такі дії відповідача прямо суперечать приписам ~law28~, що дає підстави колегії суддів погодитись із висновком суду першої інстанції про незаконність спірного наказу, який, до того ж, в порушення вимог статті 7 цього ж Закону, не містив найменування суб'єкта господарювання, стосовно якого буде здійснюватися захід державного нагляду (контролю).

83. Наведене у сукупності, з урахуванням приписів названих вище правових норм, встановлених судом першої інстанції обставин справи і досліджених в ході судового розгляду доказів, вказує на незаконність вчинених відповідачем спірних дій щодо проведення перевірки, до якої не були допущені посадові особи відділу ДАБК, а також спірних припису і постанови, прийнятих на підставі наказу, який не відповідає вимогам закону.

84. Таким чином, колегія суддів, провівши касаційний розгляд справи в межах доводів і вимог касаційної скарги, дійшла висновку, що суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги Підприємства, правильно застосував норми матеріального і не допустив порушень норм процесуального права, повно і всебічно встановив обставини справи і перевірив їх належними та допустимими доказами, а відтак у апеляційного суду не виникли передбачені КАС України підстави для скасування оскаржуваного рішення, яке ухвалене відповідно до закону.

85. За правилами статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

86. Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, Суд, -

ПОСТАНОВИВ:

87. Касаційну скаргу Державного підприємства "Морський торговельний порт "Чорноморськ" задовольнити.

88. Постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 02.07.2019 скасувати та залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 20.02.2019.

89. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.........................................

С. Г. Стеценко,

А. І. Рибачук,

Т. Г. Стрелець,

Судді Верховного Суду