Історія справи

Ухвала КАС ВП від 11.08.2019 року у справі №826/17786/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 травня 2020 року

Київ

справа №826/17786/18

адміністративне провадження №К/9901/21556/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Шишова О.О.,

суддів: Дашутіна І.В., Яковенка М.М.,

розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу №826/17786/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-промислова компанія «ХОУМ-НЕТ» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа: Управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області про визнання протиправним та скасування рішення, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2019 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого Василенка Я.М., суддів: Ганечко О.М., Шурка О.І.),

у с т а н о в и в :

І. Суть спору:

1. У жовтні 2018 року ТОВ "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" (далі - позивач) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель (далі - відповідач), третя особа: Управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області у якому просили суд визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 № 10047-р/пк-пз.

2. Обґрунтовуючи вимоги позивач зазначив, що при прийнятті оскаржуваного рішення відповідачем не були враховані усі обставини, які мали значення, а викладені у ньому доводи, не відповідають умовам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно, дане рішення не є обґрунтованим, відтак таким, що підлягає скасуванню.

ІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2019 позовні вимоги було задоволено.

3.1. Визнано протиправним та скасовано рішення Постійно діючої Адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 року №10047-р/пк-пз.

4. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 №10047-р/пк-пз, не відповідають умовам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі", відповідно, дане рішення не є обґрунтованим та підлягає скасуванню.

5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2019 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2019 року та прийнято нову постанову, якою у задоволені позовних вимог товариства з обмеженою відповідальністю «Науково-промислова компанія «ХОУМ-НЕТ» до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель, третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області про визнання протиправним та скасування рішення - відмовлено.

6. Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що пропозиція ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" не відповідала умовам тендерної документації та мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

IІІ. Провадження в суді касаційної інстанції

7. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на те, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції було винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, просив касаційну скаргу задовольнити та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2019 року.

8. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги позивач зазначає, що тендерна пропозиція ТОВ "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" в цілому відповідала умовам тендерної документації, та з урахуванням всіх умов викладених в тендерній пропозиції не мала бути відхиленою замовником.

9. Відповідач надав відзив на касаційну скаргу позивача, в якій посилаючись на її необґрунтованість та безпідставність, просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.

ІV. Установлені судами фактичні обставини справи

10. Управлінням капітального будівництва та архітектури Бориспільської районної державної адміністрації Київської області (надалі-Замовник) було оголошено проведення тендерної закупівлі за номером ІЗ А-2018-07-17-000470-а.

11. У складі пропозиції ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" містилися наступні документи: - "Довідка про наявність досвіду виконання робіт" від 27.07.2018 року №1-941/10, відповідно до якої ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" повідомляє та підтверджує, що має досвід виконання робіт з будівництва ВОЛЗ в період з 2016 по 2018 рік за договорами, укладеними з філією "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "Укртрансгаз"; - договори, укладені між ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" та філією "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "Укртрансгаз"; - лист-відгук від 01.08.2018 року №3301ВИХ-18-811, у якому, зокрема, зазначено наступне: "Філія "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" підтверджує, що ТОВ "НАУКОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ "ХОУМ-НЕТ" виконувало роботи з будівництва ВОЛЗ згідно з наступними договорами: 1) договір від №1607000588 від 15.07.2016 року на виконання робіт "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці 1710 км г-ду "СОЮЗ"; 2) договір №1607000497 від 13.07.2016 року на виконання робіт "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці 1710 км г-ду "СОЮЗ" - НПП 175"; 3) договір №1607000500 від 13.07.2016 року на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці русло р. Дніпро"; 4) договір №1607000587 від 15.07.2016 року на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці русло р. Дніпро - НПП 1 "/5"; 5) договір №1607000495 від 14.07.2016 року на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці НПП 1 "/5 - НПП 1/5".

12. 10 вересня 2018 року, згідно з протоколом № 29, Замовником було визнано переможцем Позивача.

13. Натомість, інший учасник торгів ПрАТ «ДАТАГРУП» не погоджуючись з рішенням Замовника подав скаргу до Відповідача на рішення Замовника.

14. 01 жовтня 2018 року, Відповідачем було прийнято рішення 10047-р/пк-пз, яким зобов`язано Управління капітального будівництва та архітектури Бориспільської РДА Київської області скасувати рішення про визначення ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» переможцем процедури закупівлі за№ ІІА-2018-07-17-000470-а- «ДК 021:2015: 45230000- 8 - будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь».

15. Не погоджуючись з рішення 10047-р/пк-пз від 01 жовтня 2018 року, ТОВ «НПК «ХОУМ-НЕТ» звернулось до суду за захистом свої прав та інтересів.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування (в редакції, яка діяла на час вирішення справи в суді першої та апеляційної інстанції)

16. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулювалися Законом України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон № 922-VIII).

18. Згідно зі статтею 3 Закону № 922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

19. Зміст принципу недискримінації розкривається у статті 5 Закону № 922-VIII, якою, зокрема, встановлено, що вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах, замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом, замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

20. Частиною третьою статті 7 Закону № 922-VIII установлено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України. Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

21. Відповідно до абзаців 1, 2 та 4 частини третьої статті 8 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

22. Приписами статті 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 3659) встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

23. Відповідно до частин першої та шостої статті 12-1 Закону № 3659-XII постійно діючі адміністративні колегії Антимонопольного комітету України утворюються Антимонопольним комітетом України з числа державних уповноважених Антимонопольного комітету України у складі трьох осіб. Постійно діючу адміністративну колегію очолює перший заступник або заступник Голови Антимонопольного комітету України. Рішення адміністративної колегії Антимонопольного комітету України приймається від імені Антимонопольного комітету України.

24. Порядок оскарження процедури закупівель визначено статтею 18 Закону № 922-VIII.

25. Частиною першою статті 18 Закону № 922-VIII установлено, що скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Реєстраційна картка скарги повинна містити таку інформацію: дата та час подання скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель; номер скарги, присвоєний в електронній системі закупівель під час її подання; номер оголошення про проведення процедури закупівлі, що оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу. Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.

До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження. Відразу після внесення до реєстру скарг скарга з супровідними документами та її реєстраційна картка автоматично надсилаються органу оскарження та замовнику.

26. Відповідно до частини дев`ятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

27. Приписами частини десятої статті 18 Закону № 922-VIII установлено, що орган оскарження розглядає скаргу та приймає рішення на її підставі в межах одержаної за скаргою інформації та інформації, розміщеної в електронній системі закупівель. Рішення за результатами розгляду скарг приймаються органом оскарження виключно на його засіданнях.

Орган оскарження має право залучати для отримання консультацій та експертних висновків представників державних органів (за погодженням з керівниками державних органів), експертів і спеціалістів, які не можуть бути пов`язаними особами та володіють спеціальними знаннями, необхідними для професійного та неупередженого розгляду скарги. Суб`єкт оскарження та замовник можуть надавати висновки експертів і спеціалістів, які володіють спеціальними знаннями. Висновки таких представників державних органів, експертів та спеціалістів оприлюднюються в електронній системі закупівель та долучаються до матеріалів справи про розгляд скарги.

28. Відповідно до частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

29. Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель (частина дванадцята статті 18 Закону № 922-VIII).

30. У статті 22 Закону №922-VIII містяться вимоги до тендерної документації.

Зокрема, згідно частини другої вказаної статті Закону тендерна документація повинна містити, у тому числі: інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

31. Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

32. Згідно приписів частини першої та другої статті 24 Закону №922-VIII Замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

33. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

34. Розмір забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення торгів на закупівлю робіт та 3 відсотки - у разі проведення торгів на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією.

35. У разі якщо тендерні пропозиції подаються стосовно частини предмета закупівлі (лота), розмір забезпечення тендерної пропозиції встановлюється замовником виходячи з очікуваної вартості предмета закупівлі щодо кожної його частини (лота).

36. За частиною другою статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

37. Підстави для відхилення замовником пропозиції конкурсних торгів встановлені статтею 30 Закону № 922-VIII.

38. Відповідно до пункту 4 частини першої статті 30 № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.39. 08 лютого 2020 року набув чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ" (далі - Закон № 460-ІХ).

39. Згідно з пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закон № 460-ІХ, касаційний розгляд справи буде здійснюватися в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

VI. Оцінка Верховного Суду

40. Відповідно до обставин справи між сторонами виник спір щодо правомірності рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 №10047-р/пк-пз з підстав відповідності документації ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" умовам тендерної документації.

41. Судами попередніх інстанцій установлено, що у складі пропозиції ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" містилися наступні документи: - "Довідка про наявність досвіду виконання робіт" від 27.07.2018 року №1-941/10, відповідно до якої ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" повідомляє та підтверджує, що має досвід виконання робіт з будівництва ВОЛЗ в період з 2016 по 2018 рік за договорами, укладеними з філією "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "Укртрансгаз"; - договори, укладені між ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" та філією "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "Укртрансгаз"; - лист-відгук від 01.08.2018 року №3301ВИХ-18-811, у якому, зокрема, зазначено наступне: "Філія "Управління "Укртехзв`язок" ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" підтверджує, що ТОВ "НАУКОВО-ПРОМИСЛОВА КОМПАНІЯ "ХОУМ-НЕТ" виконувало роботи з будівництва ВОЛЗ згідно з наступними договорами: 1) договір від №1607000588 від 15.07.2016 року на виконання робіт "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці 1710 км г-ду "СОЮЗ"; 2) договір №1607000497 від 13.07.2016 року на виконання робіт "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці 1710 км г-ду "СОЮЗ" - НПП 175"; 3) договір №1607000500 від 13.07.2016 року на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці русло р. Дніпро"; 4) договір №1607000587 від 15.07.2016 року на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці русло р. Дніпро - НПП 1 "/5"; 5) договір №1607000495 від 14.07.2016 року на виконання робіт на об`єкті "Ремонт кабельної лінії зв`язку систем управління та зв`язку магістрального газопроводу Союз та Кременчук - Богородчани на ділянці НПП 1 "/5 - НПП 1/5".

42. Суд апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволені позовних вимог дійшов до висновку, що пропозиція ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" не відповідала умовам тендерної документації, а саме :

- лист-відгук від 01.08.2018 року №3301ВИХ-18-811 не містить інформації щодо факту та дати введення об`єктів в експлуатацію, опису виконаних робіт, у тому числі тип об`єкта;

- ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" не надано письмове підтвердження страхувальника щодо видачі учаснику забезпечення тендерної документації, тобто такий документ відсутній у поданій ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" пропозиції;

- ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" не надано довідку довільної форми, в якій зазначається, чи розповсюджується на учасника дія Закону України "Про санкції" та Указу Президента України від 14.05.2018 року №126/2018 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року "Про застосування та скасування персональних соціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)".

43. Отже, пропозиція ТОВ "НПК ХОУМ-НЕТ" не відповідала вимогам тендерної документації та мала бути відхилена Замовником відповідно до вимог статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

44. Однак, колегія суддів вважає наведені висновки суду апеляційної помилковими з огляду на таке.

45. Під час судового розгляду було встановлено, що відповідно до статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Одним з кваліфікаційних критеріїв може бути встановлена наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Зазначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

46. Замовником в пункті 3 Додатку №2 до тендерної документації був встановлений перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, встановленим статтею 16 Закону "Про публічні закупівлі".

47. Позивачем на виконання наведеної вимоги тендерної документації, на підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію "Наявність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору" надано документи: - довідку довільної форми №1-941/10 від 27.07.2018 року про підтвердження наявності досвіду виконання аналогічних договорів, у яких предметом договору є роботи з будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку за період з вересня 2016 року по травень 2018 року; - лист-відгук Філії "Управління "УКРГАЗТЕХЗВ`ЯЗОК" ПАТ "УКРТРАНСГАЗ" №3301ВИХ-18-811 від 01.08.2018 року про виконання учасником аналогічних договорів, у яких предметом договорів є роботи з будівництва волоконно-оптичної лінії зв`язку, оформлений на фірмовому бланку підприємства за підписом директора та печаткою підприємства, із зазначенням п`яти договорів, їх номерів та дат договорів, опису виконаних робіт, у тому числі типу об`єкта, місця розташування, факту закінчення робіт в повному обсязі (введення в експлуатацію), дати завершення робіт (дати введення в експлуатацію) та всі інші передбачені дані, П.І.Б. особи, посада, контактний телефон, яка може підтвердити вказані дані; - копії першої та останньої сторінок п`яти аналогічних договорів на виконання Учасником робіт з будівництва кабельних ліній зв`язку, в яких також додатково вказані опис виконаних робіт, тип об`єкта, місце виконання робіт, строк виконання робіт тощо.

48. Стосовно висновків суду про відсутність у складі пропозиції позивача письмового підтвердження Страхувальника щодо видачі учаснику забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової гарантії, що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що згідно пункту 8 частини першої статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" забезпечення тендерної пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасника перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія.

49. У пункті 8 Розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено надання в складі тендерної пропозиції учасником письмового підтвердження Страхувальника (підписаного та скріпленого печаткою (у разі її використання) щодо видачі учаснику забезпечення тендерної пропозиції у формі страхової гарантії стосовно саме цієї процедури закупівлі із зазначенням розміру забезпечення тендерної пропозиції у грошовому виразі (грн.).

50. Пунктом другим Розділу Інструкції з підготовки тендерної пропозиції передбачено, що Учасник надає Замовнику гарантії виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерної пропозиції у вигляді страхової гарантії, яка надається одночасно з поданням тендерної пропозиції. Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі страхової гарантії (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог чинного законодавства).

51. На виконання вимог у названих пунктах Інструкції з підготовки тендерної пропозиції позивачем надано письмове підтвердження у вигляді страхової гарантії Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія Смарт-Іншуранс" №90/Г-2535 від 23.07.2018 року.

52. Страхова гарантія у відповідності до вимог тендерної документації, в тому числі пункту 8 Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, є таким підтвердженням забезпечення тендерної пропозиції, оскільки у вимогах зазначено, що підтвердження забезпечення надається у формі страхової гарантії.

53. Крім того, згідно з Додатком №11, до тендерної пропозиції позивачем надано наступні документи: Свідоцтво про реєстрацію Страховика, Ліцензію Страховика на здійснення страхової діяльності, Договір №90/Г-2535 від 23.07.2018 року добровільного страхування фінансового ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації, Правила добровільного страхування фінансових ризиків тощо.

54. Стосовно висновків, що у складі пропозиції ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ" відсутня довідка довільної форми, в якій зазначається чи розповсюджується на учасника дія Закону України "Про санкції" та Указу Президента України від 14.05.2018 року №126/2018 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року "Про застосування та скасування персональних соціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)", що не відповідає умовам тендерної документації в цій частині, колегія суддів зазначає наступне.

55. Так, відповідно до пункту 2 Розділу Інструкції Оцінка тендерної пропозиції фізична особа-підприємець повинна надати копію паспорта, копію довідки про присвоєння ідентифікаційного номеру, довідку довільної форми, в якій зазначається чи розповсюджується на Учасників дія Закону України "Про санкції" та Указу Президента України від 14.05.2018 року №126/2018 "Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 2 травня 2018 року "Про застосування та скасування персональних соціальних економічних та інших обмежувальних заходів (санкцій)".

56. Отже, вказаним пунктом чітко передбачено надання вказаної вище довідки виключно фізичною особою-підприємцем, на відміну від ТОВ "НПК "ХОУМ-НЕТ", яке є юридичною особою, а отже наведені вимоги стосуються лише спеціального суб`єкту торгів - фізичних осіб-підприємців.

57. З огляду на викладене, вірним є висновок суду першої інстанції, що тендерна пропозиція ТОВ "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" відповідала умовам тендерної документації.

58. При цьому, Суд наголошує, що в силу вимог статті 77 КАС України саме АМКУ, як суб`єкт владних повноважень, у межах розгляду даної адміністративної справи повинен був довести правомірність свого рішення. Однак, зважаючи на обсяг установлених судами обставин та правове регулювання спірних правовідносин, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 01.10.2018 № 10047-р/пк-пз є протиправним і підлягає скасуванню.

59. За таких обставин, Верховний Суд погоджується із висновками суду першої інстанції про задоволення позову.

60. Відповідно до статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

61. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

62. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

63. Верховний Суд зазначає, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам щодо його обґрунтованості, оскільки ухвалене на підставі обставин, які не підтверджені доказами та без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору.

64. Натомість суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку, що що тендерна пропозиція ТОВ "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" не відповідала умовам тендерної документації.

65. Відповідно до частини першої статті 352 КАС суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

66. З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку, що постанова суду першої інстанції відповідає вимогам закону а суд апеляційної інстанції безпідставно її скасував.

VII. Судові витрати

67. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

68. Керуючись статтями 3, 341, 343, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-промислова компанія "ХОУМ-НЕТ" задовольнити.

2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 209 року скасувати.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 березня 2019 року залишити в силі.

4. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття і оскарженню не підлягає.

Головуючий О.О. Шишов

Судді І.В. Дашутін

М.М. Яковенко