Особливості укладення і виконання цивільно-правових договорів з самозайнятими особами

Категорія «самозайняті особи» досить специфічна. Відповідно і договірні відносини інших учасників цивільних відносин з ними є не зовсім типовими та потребують прискіпливого врегулювання.

Самозайнята особа: хто це?

Нагадаємо, що відповідно до п.14.1.226 ПКУ самозайнята особа - платник податку, який є фізособою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником в межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності.

При цьому незалежна професійна діяльність - участь фізособи у, зокрема, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, приватних виконавців, адвокатів, арбітражних керуючих, аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізособою-підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізосіб.

Логічно, що працівником можна вважати особу, яка працює саме за трудовим договором (контрактом). І таке твердження узгоджується і з п.14.1.195 ПКУ. Тобто вказані вище положення закону «проти» того, щоб відповідні самозайняті особи при виконанні своїх професійних функцій були пов’язані, наприклад, з підприємствами трудовими відносинами (і це ми ще неодноразово доведемо). Тому є сенс говорити про укладення між ними цивільно-правових договорів (далі – ЦПД).

Не дивлячись на багаторічну історію судової практики щодо оскарження штрафів Держпраці (коли остання визнавала умови ЦПД трудовим договором і накладала штрафи за допуск працівника без оформлення трудових відносин), тонкощі відмінностей цих двох видів договорів розуміють не всі, як виявляється.

Тому не завадить ще раз нагадати різницю між ними. Основною ознакою, що відрізняє підрядні відносини (відносини з договорів надання послуг) від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату, або певної послуги.

Отже, як і неодноразово наголошував Верховний Суд (наприклад, у постановах від 24.12.2019 р. у справі №823/1167/16, від 26.09.2019 п. у справі №0440/5828/18), трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

На практиці (постанова ВС від 24.10.2019 р. у справі №160/8664/18) підприємства підтверджували відсутність ознак трудового договору:

• відсутністю обов’язку виконавців бути присутнім на підприємстві у визначені робочі години, обов’язку дотримуватися правил внутрішнього трудового розпорядку; обов’язку підприємства забезпечувати виконавців матеріально-технічною базою; регламентації процесу праці, часу та тривалості робочого часу;
• наявністю регулярно складених актів приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг) тощо.

То ж яким має бути ЦПД з деякими самозайнятими особами та які ризики слід врахувати підприємству – розглянемо далі.

Стосунки з адвокатом

Бажання мати власного адвоката в штаті підприємства стало актуальним як ніколи із запровадженням так званої «адвокатської монополії». Щоправда, вже ініційовано її скасування й ці зміни, вочевидь, незабаром набудуть чинності.

При цьому адвокат може здійснювати адвокатську діяльність лише індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об’єднання (ч. 3 ст. 4 Закону про адвокатуру). Таким чином, робота адвоката за трудовим договором на посаді адвоката на інших підприємствах фактично суперечить й принципам адвокатської діяльності.

Власне, адвокат має право поєднувати адвокатську діяльність із трудовими відносинами, якщо вони не стосуються випадків, зазначених у ч.1 ст.7 Закону про адвокатуру (зокрема, військова або альтернативна (невійськова) служба; нотаріальна діяльність; судово-експертна діяльність). Але представляти підприємство (надавати адвокатські послуги) на підставі трудового договору – ні.

Адвокат може представляти юрособу, з якою він перебуває у трудових відносинах, за умови укладення з такою юрособою договору про правову допомогу. Якщо ж такий договір не укладено, а адвокат діє як юрисконсульт (найманий працівник), то навряд чи протилежна сторона дозволить скористатися «привілеями» статусу адвоката під час гласних слідчих дій чи при відшкодуванні витрат на професійну правничу допомогу в судовій справі, вирішеній на користь підприємства.

І навпаки: виявлення інспектором праці на підприємстві певної діяльності особи зі статусом адвоката, якщо не укладено ані договір про правову допомогу, ані трудовий договір (про трудові відносини з посадою «адвокат» не йдеться), може стати спокусою для контролера накласти на підприємство штраф за фактичний допуск особи до роботи без укладення трудового договору. І хоч не кожен інспектор наважиться «сперечатись» з адвокатом, певні незручності підприємству все ж будуть створені. Це ж стосується і «безпідставного» перебування на підприємстві наступних самозайнятих осіб.

Взаємини з аудитором

Відповідно до ст.4 Закону про аудит аудитор провадить аудиторську діяльність у складі аудиторської фірми та/або як фізособа-підприємець чи провадить незалежну професійну діяльність, за умови що така особа не є працівником аудиторської фірми. Аудиторам забороняється безпосередньо займатися іншими, не сумісними з аудиторською діяльністю, видами підприємницької діяльності, що не виключає їхнього права отримувати дивіденди, доходи від інших корпоративних прав, доходи від оренди та відчуження рухомого та нерухомого майна, пасивні доходи.

Згідно зі ст.6 Закону про аудит суб’єкти аудиторської діяльності можуть надавати неаудиторські послуги за умови, що надання таких послуг не призводить до виникнення загроз щодо незалежності аудитора. Аудиторська діяльність має обмеження щодо сумісності з підприємницькою та іншими видами діяльності.

Отже, аудитор може надавати підприємству як аудиторські послуги (аудит, огляд фінансової звітності, консолідованої фінансової звітності, виконання завдань з іншого надання впевненості та інші професійні послуги, що надаються відповідно до міжнародних стандартів аудиту), так і неаудиторські (види нижче).

Однак статтею 6 Закону про аудит також встановлюються обмеження на одночасне надання підприємствам, що становлять суспільний інтерес, послуг з обов’язкового аудиту фінансової звітності та таких неаудиторських послуг:

1) складання податкової звітності, розрахунку обов’язкових зборів і платежів, представництва юросіб у спорах із зазначених питань;

2) консультування з питань управління, розробки і супроводження управлінських рішень;

3) ведення бухгалтерського обліку і складання фінансової звітності;

4) надання правової допомоги у формі: послуг юрисконсульта із забезпечення ведення господарської діяльності; ведення переговорів від імені юросіб; представництва інтересів у суді тощо.

Аудиторські послуги надаються на підставі договору про надання аудиторських послуг, укладеного між суб’єктом аудиторської діяльності та замовником (у нашому випадку підприємством). Неаудиторські послуги можуть надаватися на підставі договору, письмового або усного звернення замовника до суб’єкта аудиторської діяльності.

Як бачимо, в обох випадках стороною договору є суб’єкт аудиторської діяльності: або аудиторська фірма, або аудитор. А тому, враховуючи вказані вище норми, аудитор не може надавати свої професійні послуги підприємству на підставі трудового договору. А точніше – не має права. Звісно, якщо підприємство не хоче, щоб аудиторський висновок такого «найманого» аудитора втратив своє «призначення».

Підприємство також має знати, що не може залучати до надання послуг з аудиту/огляду фінзвітності тощо аудитора, який брав участь у підготовці та прийнятті (одночасно!) управлінських рішень підприємства, перебував з підприємством у трудових, договірних або інших відносинах, що можуть призвести до конфлікту інтересів (більш детально – у ст.10 Закону про аудит).

Контакти з нотаріусом та експертом

Нотаріус – це уповноважена державою фізособа, яка здійснює нотаріальну діяльність у державній нотаріальній конторі, державному нотаріальному архіві або як незалежну профдіяльність (ст.3 Закону про нотаріат). Нотаріус не може, зокрема займатися підприємницькою, адвокатською діяльністю, перебувати у штаті інших юросіб, а також виконувати іншу оплачувану роботу, крім викладацької, наукової і творчої діяльності (п.«ж» ч.1 ст.19 Закону про нотаріат).

Судовий експерт є суб’єктом судово-експертної діяльності поряд із державними спеціалізованими установами (ч.1 ст.7 Закону № 4038). Ним може бути особа, яка має необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ (ст.10 Закону № 4038). Згідно з п. 1 розділу 3 Інструкції № 3505 обов’язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз.

Судовий експерт може проводити судову експертизу для підприємства на замовлення на підставі договору (ст.71 Закону № 4038), однак не трудового (пам’ятаєте про таку заборону для самозайнятих осіб). Його умови визначаються загальними нормами ЦКУ, ГКУ тощо, оскільки спеціальне законодавство не визначає чітких вимог.

Податкові нюанси

Підприємство, яке буде виплачувати дохід переліченим самозайнятим особам не є податковими агентами щодо таких доходів. Однак якщо воно не проконтролює перебування таких осіб на податковому обліку, не отримає відповідне підтвердження (а вони при цьому на ньому не перебували як самозайняті особи) і нарахує їм дохід без сплати ПДФО та ВЗ, то відразу натрапить на штрафні санкції.

Не виключено, що податківці можуть зняти з витрат підприємства суми, виплачені переліченим самозайнятим особам за ЦПД, за якими останні не мали права надавати послуги, зважаючи на особливості професійної діяльності. Наприклад, судовий експерт отримає винагороду за висновок, який не мав права проводити даний вид експертизи. Тут і не стверджуватиму, що таке зняття неможливо оскаржити, однак чи варто легковажно ставитись до розуміння правовідносин із самозайнятими особами та ризикувати - вирішувати вже вам.

Отже, мабуть, найважливіше для підприємства, крім підтвердження перебування на податковому обліку як самозайнятої особи ­– отримати підтвердження статусу відповідної самозайнятої особи: від адвоката – копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (також перевірте наявність відповідного запису про адвоката в Єдиному реєстрі адвокатів України); від аудитора – підтвердження включення його до Реєстру аудиторів та суб’єктів аудиторської діяльності чи копію сертифіката аудитора, отриманого до 01.10.2018 р.; від нотаріуса – копію свідоцтво про право на зайняття нотаріальною діяльністю; від експерта – копію свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, яким надається право на проведення конкретних видів експертиз.

Бо ж відсутність відповідних статусів призведе до втрати правового значення отриманої послуги та того ж права на витрати.

Опубліковано: журнал БухгалтеріяЮА березень 2020 № 3, ст. 28-31.

Наталія БРОЖКО, юрист Адвокатського об'єднання «Адвокатська фірма «Єфімов та партнери»