ВИЩИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2017 року Справа № 923/839/16 Вищий господарський суд України в складі колегії суддів:

головуючого - суддів:Поляк О.І. (доповідач), Бакуліної С.В., Яценко О.В.,розглянувши у відкритому судовому засіданнікасаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ Фабрика"на постановуОдеського апеляційного господарського суду від 14.12.2016за скаргоюДержавного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом"у справі № 923/839/16 Господарського суду Херсонської областіза позовомТовариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ Фабрика"доПублічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго"треті особи,які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 1. Інспекція Держенергонагляду в Херсонській області; 2. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг;провизнання неправомірним та скасування рішення,

за участю представників

від позивача: Балєв М.П.;

від відповідача: не з'явились;

від третьої особи-1: не з'явились;;

від третьої особи-2: не з'явились;

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 у справі № 923/839/16 (суддя - Литвинова В.В.), залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 (головуючий суддя - Принцевська Н.М., судді: Діброва Г.І., Лисенко В.А.), відмовлено в задоволенні позову в повному обсязі.

Не погоджуючись із зазначеними рішенням та постановою, Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРЦ Фабрика" звернулось до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою, у якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 у справі № 923/839/16 і прийняти нове рішення, яким визнати неправомірним та скасувати рішення відповідача з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 130604 та № 130472 від 16.05.2016, оформлені протоколами № 65 від 31.05.2016, № 24 від 20.07.2016 та № 27 від 29.07.2016 відносно ТОВ "ТРЦ Фабрика".

Касаційна скарга мотивована порушенням та неправильним застосуванням господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального права та процесуального права, а саме: п.п. 1.2, 3.36, 6.20 Правила користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910), ст.ст. 4-2, 4-3, 43 Господарського процесуального кодексу України.

Відзиву на касаційну скаргу не надходило.

У призначене судове засідання з'явився представник позивача. Представники відповідача та третіх осіб не скористалися своїм процесуальним правом на участь в судовому засіданні.

Розглянувши матеріали касаційної скарги, заслухавши пояснення представника позивача, перевіривши повноту встановлення обставин справи та правильність застосування господарськими судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Вищий господарський суд України дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як встановлено господарськими судами попередніх інстанцій, 21.05.2012 між ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (постачальник) та ТОВ "ТРЦ Фабрика" (споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії № 4839, відповідно до п. 1 якого постачальник зобов'язався продавати електроенергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 7 200,0 кВт, а споживач зобов'язався оплачувати постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього договору.

Згідно з п. 2.1 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 2.3.2 договору сторони узгодили, що споживач зобов'язується дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору та режиму роботи електроустановки, зазначеної в додатку № 5 до даного договору "Перелік об'єктів споживача та точок обліку активної електроенергії".

Відповідно до п. 2.3.3 договору споживач зобов'язується оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатку № 2 до даного договору "Порядок розрахунків та графік зняття показів засобів обліку електричної енергії та подання їх до електропостачальної організації".

30.05.2013 сторонами було укладено додаткову угоду № 1 про внесення змін до договору № 4839 від 21.05.2012, згідно з якою вони передбачили необхідність підписання договору про спільне використання електричних мереж між ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" та ПАТ "Херсонська ТЕЦ" для можливості здійснення розрахунку за спожиту електроенергію за тарифом ІІ класу напруги.

Додатками до договору від 21.05.2012 та вказаної додаткової угоди до нього сторони погодили перелік об'єктів споживача та точок обліку активної електроенергії, розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, розрахунок втрат електричної енергії в мережах споживача, перелік точок розрахункового обліку реактивної електроенергії, порядок розрахунків та графік зняття показань лічильників та подання їх до електропостачальної організації (додатки №№ 1 - 11). Зокрема, додатком № 6 до договору від 21.05.2012 та додатком № 3 до додаткової угоди основним споживачем ПАТ "Херсонська ТЕЦ" та споживачем ТОВ "ТРЦ Фабрика" визначено розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін. Однолінійною схемою були зазначені точки межі балансової належності.

20.06.2013 між ПАТ "Херсонська ТЕЦ" та ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" було укладено договір про спільне використання електричних технологічних мереж № 2834/С з додатками №№ 5, 6, 7, згідно з якими електрична енергія до мереж ТОВ "ТРЦ Фабрика" постачається через мережі ПАТ "Херсонська ТЕЦ".

22.01.2015 між ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" та ТОВ "ТРЦ Фабрика" було укладено додаткову угоду про внесення змін до договору № 4839 від 21.05.2012, додатками № 1 до якої були внесені зміни до додатку № 5 до договору, а саме зазначено дані приладів обліку з найменуваннями об'єкту та адресою, зокрема вказано номери електролічильників №№ 56343, 56365, які розташовані на РП-1, ввід № 1, 2.

Господарськими судами також встановлено, що 16.05.2016 при здійсненні перевірки дотримання споживачами ПКЕЕ, представниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" на об'єкті ТОВ "ТРЦ Фабрика" було виявлено пошкодження трансформатору напруги в колах обліку лічильника № 56365 (напруга у вторинних колах складає U 12 - 100,9 В, U 23 - 107,4 В, U 31 - 91,5 В); та пошкодження трансформатору напруги в колах обліку лічильника № 56343 (напруга у вторинних колах складає U 12 - 81,5 В, U 23 - 76,39 В, U 31 - 107,9 В), що не відповідає технічним характеристикам трансформаторів напруги, про що складено акти про порушення ПКЕЕ № 130472 та № 130604, які підписані головним інженером ТОВ "ТРЦ Фабрика" та представниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго".

25.05.2016 при повторній перевірці, у присутності представника ТОВ "ТРЦ Фабрика" було виявлено в колах трансформатора напруги на вводі РП-1 ввід №1 запобіжник має опір 15 - 20 кОм при нормі 49 Ом. В колі трансформатора напруги РП-1 ввід № 2 запобіжник перегорів. Внаслідок зафіксованого пошкодження, лічильники працюють в недопустимих нормах для даного типу лічильників. Лічильник на вводі № 2 недовраховує 8 - 9 % енергії, а на вводі № 2 недовраховує 17%. Запобіжники було знято та упаковано в поліетиленовий пакет, який опломбовано.

Як встановлено господарськими судами, постачання електричної енергії на РП-1 ввід № 1 та ввід № 2 проводилось з ТЕЦ, де на відхідних фідерах встановлено лічильники. Дані лічильники повірені і приймають участь в комерційних розрахунках між ТЕЦ та ХМВЕ. Данні з цих лічильників щомісяця надаються до ПАТ "ЕК "Херсонобленерго". При проведенні аналізу споживання ТОВ "ТРЦ Фабрика" за даними ТЕЦ було виявлено, що на вводі РП-1 ввід № 2 лічильник № 56343 працював до грудня 2015 року в допустимих нормах. З грудня 2015 року після виходу з ладу запобіжника в колі трансформатора напруги лічильник недовраховував електричну енергію, спожиту ТОВ "ТРЦ Фабрика". На вводі РП-1 ввід № 1 пошкодження запобіжника виникло в липні 2014 року.

24.05.2016 на засіданні комісії ХМВЕ було відкладено розгляд питання визначення ТОВ "ТРЦ Фабрика" обсягу та вартості електроенергії, недооблікованої внаслідок порушення ПКЕЕ на 31.05.2016 до отримання результатів проведеної перевірки НТМІ.

31.05.2016 на засідання комісії ХМВЕ було прийнято рішення, оформлене протоколом № 65, не застосовувати Методику визначення обсягу та вартості електричної енергії, недооблікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ для визначення обсягу та вартості електричної енергії, недооблікованої внаслідок порушення за актами № 130472 від 16.05.2016 та № 130604 від 16.05.2016; провести донарахування за весь час небалансу спожитої електроенергії між лічильниками ТЕЦ та ТОВ "ТРЦ Фабрика": за лічильником № 56365 за період з липня 2014 року по 25.05.2016, сума донарахування - 1 524 553,14 грн; за лічильником № 56343 за період з грудня 2015 року по 25.05.2016 сума донарахування - 680 615,44 грн. Розгляд питань проводився за участі уповноваженого представника ТОВ "ТРЦ Фабрика".

09.06.2016 листом ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" № 60107-025335 ТОВ "ТРЦ Фабрика" було направлено розрахунок недоврахованої електричної енергії на РП-1 ввід № 1 та ввід № 2 на розгляд та підписання.

22.06.2016 ХМВЕ отримало від ТОВ "ТРЦ Фабрика" лист № 440 від 21.06.2016, в якому останнє відмовилося погоджувати розрахунок недоврахованої електричної енергії на РП-1 ввід № 1, ввід № 2 та просило розглянути питання на засіданні комісії інформаційно-консультаційного центру ПАТ "ЕК "Херсонобленерго".

20.07.2016 на засіданні комісії ІКЦ ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" рекомендовано сумісно провести звіряння даних АСКОЕ ТЕЦ та ТОВ "ТРЦ Фабрика". При розгляді питання на засіданні комісії інформаційно-консультаційного центру (до складу якої входять представники НКРЕ та інспекції Держенергонагляду) представник ТОВ "ТРЦ Фабрика" повідомив про невідповідність даних приладів обліку ТОВ "ТРЦ Фабрика" взятих енергопостачальником (згідно зі щомісячними звітами про обсяги споживання) для проведення розрахунку недоврахованої електроенергії показникам, зафіксованим АСКОЕ ТОВ "ТРЦ Фабрика" та запропонував сумісно з виїздом на місце провести звіряння даних АСКОЕ ТЕЦ і ТОВ "ТРЦ Фабрика".

За результатами звіряння відхилень між даними, взятими до розрахунку (за лічильникам ТЕЦ) та АСКОЕ не виявлено, про що свідчить лист № 35-1404-10 від 28.07.2016, підписаний всіма уповноваженими членами комісії.

29.07.2016 на позачерговому засіданні комісії ХМВЕ була розглянута службова записка начальника ВРЮПС по споживачу ХМВЕ № 4839 ТОВ "ТРЦ Фабрика" та прийнято рішення про донарахування ТОВ "ТРЦ Фабрика" за лічильником № 56365 з квітня 2015 року (з дати планової повірки приладу обліку) по травень 2016 року (до усунення порушення) на 655 193 кВт в сумі 979 862,44 грн; за лічильником № 56343 з грудня 2015 року по травень 2016 року на 497 357 кВт в сумі 746 236,66 грн.

Не погоджуючись з вищевказаними прокольними рішеннями, ТОВ "ТРЦ Фабрика" звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" про визнання неправомірним та скасування рішення останнього з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 130604 та № 130472 від 16.05.2016, оформлені протоколами № 65 від 31.05.2016, № 24 від 20.07.2016 та № 27 від 29.07.2016 відносно ТОВ "ТРЦ Фабрика".

Відмовляючи в задоволенні позову, господарські суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач, як споживач, зобов'язаний сплатити повну вартість використаної електричної енергії, в тому числі у разі її недоврахування у зв'язку з порушенням розрахункового обліку, що сталося не з його вини. Обсяг недооблікованої та спожитої позивачем електроенергії в спірних протоколах було визначено відповідно до передбаченого п. 6.20 Правил користування електричною енергією порядку, а саме за різницею показників технічних (контрольних) засобів обліку ПАТ "Херсонська ТЕЦ" та показників лічильників ТОВ "ТРЦ Фабрика", починаючи з квітня 2015 року (з дати планової повірки приладу обліку) по травень 2016 року (до усунення порушення) за лічильником № 56365 та з грудня 2015 року по травень 2016 року за лічильником № 56343. При цьому, позивачем була надана згода на зняття показників з контрольних засобів обліку, які встановлені на території ПАТ "Херсонська ТЕЦ", для визначення обсягу спожитої ним електроенергії, оскільки, уклавши договір про постачання електричної енергії № 4839 від 21.05.2012, позивач, який фактично є субспоживачем, добровільно, без заперечень та зауважень надав згоду на розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності з урахуванням наявності основного споживача - ПАТ "Херсонська ТЕЦ".

Однак, суд касаційної інстанції вважає вказані висновки господарських судів попередніх інстанцій передчасними, зробленими з неповним з'ясуванням обставин справи, які мають значення для правильного вирішення даного спору.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом позову в даній справі є визнання неправомірними і скасування рішень ПАТ "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 130604 та № 130472 від 16.05.2016, оформлених протоколами № 65 від 31.05.2016, № 24 від 20.07.2016 та № 27 від 29.07.2016 у зв'язку з порушенням відповідачем при визначенні обсягу недооблікованої електроенергії приписів п. 6.20 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910) (далі - ПКЕЕ).

Згідно з п. 6.20 ПКЕЕ у разі тимчасового порушення розрахункового обліку електричної енергії не з вини споживача обсяг електричної енергії, використаної споживачем від дня порушення розрахункового обліку до дня відновлення розрахункового обліку, за згодою сторін, може бути визначений на підставі показів технічних (контрольних) засобів обліку або розрахований постачальником електричної енергії за середньодобовим обсягом споживання електричної енергії попереднього розрахункового періоду до порушення розрахункового обліку або наступного після відновлення розрахункового обліку періоду. Датою початку періоду порушення розрахункового обліку вважається перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку). За день відновлення обліку приймається день складення спільного акта про покази засобів обліку після завершення ремонтних та налагоджувальних робіт схеми обліку. Розрахунковий період, який використовується для визначення середньодобового обсягу постачання електричної енергії, визначається за згодою сторін. У разі заміни та/або повірки приладів обліку електричної енергії, трансформаторів струму чи напруги, за умови споживання електричної енергії впродовж строку виконання зазначених робіт, обсяг спожитої електричної енергії визначається за фактичним середньодобовим споживанням попереднього розрахункового періоду.

Отже, за змістом п. 6.20 ПКЕЕ датою початку періоду порушення розрахункового обліку є перший день поточного розрахункового періоду, у якому було виявлено порушення обліку, або час та день, зафіксовані засобом обліку (автоматизованою системою обліку).

Разом з тим, відповідачем було визначено спірний обсяг недоврахованої, спожитої електроенергії за лічильником № 56365 як різницю показників технічних (контрольних) засобів обліку ПАТ "Херсонська ТЕЦ" та показників лічильників ТОВ "ТРЦ Фабрика" за період з дати планової повірки приладу обліку (в якій не було виявлено порушення обліку електроенергії) по дату відновлення обліку, а саме з квітня 2015 року по травень 2016 року, що не відповідає приписам п. 6.20 ПКЕЕ.

При цьому судами не встановлена обгрунтованість такого обліку саме з квітня 2015 року, в той час як згідно з п. 3.24 ПКЕЕ планова повірка розрахункових засобів обліку має здійснюватись за рахунок власників цих засобів обліку в терміни, встановлені нормативними документами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, відповідно до договору.

Як зазначалося вище, крім визначення дати початку порушення розрахункового обліку електричної енергії за першим днем поточного розрахункового періоду, у якому була перевірка, п. 6.20 ПКЕЕ передбачає також визначення вказаної дати за часом та днем, зафіксованими засобом обліку, зокрема автоматизованою системою обліку.

Згідно з п. 1.2 ПКЕЕ автоматизована система комерційного обліку електричної енергії (АСКОЕ) - сукупність об'єднаних в єдину функціональну метрологічно-атестовану систему локального устаткування збору і обробки даних засобів (засобу) обліку, каналів передачі інформації та пристроїв приймання, обробки, відображення та реєстрації інформації.

Відповідно до п. 3.14 ПКЕЕ прийнята в промислову (постійну) експлуатацію АСКОЕ має використовуватись для проведення комерційних розрахунків.

Пунктом 6.11 ПКЕЕ визначено, що надання споживачами інформації про дані розрахункового обліку електричної енергії щодо об'єкту з приєднаною потужністю електроустановок 150 кВт і більше та середньомісячним обсягом споживання за попередні 12 розрахункових періодів для діючих електроустановок або заявленим обсягом споживання електричної енергії для нових електроустановок 50 тис. кВтгод і більше здійснюється у порядку, передбаченому договором про постачання електричної енергії за допомогою електронного обміну інформацією між електропередавальною організацією та споживачем з використанням АСКОЕ електропередавальної організації.

З матеріалів справи вбачається, позивач неодноразово зазначав про невідповідність даних приладів обліку ТОВ "ТРЦ Фабрика" взятих енергопостачальником для проведення розрахунку недооблікованої електроенергії показникам, зафіксованим АСКОЕ останнього, зокрема, на засіданні комісії ІКЦ представник позивача пропонував провести звіряння даних АСКОЕ ТЕЦ і ТОВ "ТРЦ Фабрика".

Однак, ні місцевий, ні апеляційний господарські суди не дослідили вищевказані обставини та не встановили чи було зафіксовано АСКОЕ ТОВ "ТРЦ Фабрика" порушення розрахункового обліку електричної енергії, спожитої позивачем та чи відповідають дані АСКОЕ показам приладів обліку, встановлених на відхідних фідерах ПАТ "Херсонська ТЕЦ".

Крім того, залишаючи рішення місцевого господарського суду без змін, апеляційний господарський суд зазначив, що, уклавши договір про постачання електричної енергії № 4839 від 21.05.2012, позивач надав згоду на зняття показників з контрольних засобів обліку, які встановлені на території ПАТ "Херсонська ТЕЦ".

Вказані доводи є необгрунтованими, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, додатками до договору від 21.05.2012 та додаткових угод до нього сторони погодили лише перелік об'єктів споживача та точок обліку електроенергії, розмежування балансової належності електромереж і експлуатаційної відповідальності основного споживача - ПАТ "Херсонська ТЕЦ" та ТОВ "ТРЦ Фабрика". При цьому ні додатки до вказаного договору, ні додатки до додаткових угод до нього не містять умов щодо надання згоди позивача на використання при визначенні обсягу недоврахованої електроенергії технічних (контрольних) засобів обліку, встановлених на території ПАТ "Херсонська ТЕЦ", в розумінні п. 6.20 ПКЕЕ.

Отже, вирішуючи спір, господарські суди попередніх інстанцій фактично не застосували до спірних правовідносин приписи п. 6.20 ПКЕЕ без належних на те мотивів, а застосували порядок нарахування, передбачений п. 6.12 ПКЕЕ.

Таким чином, вищевикладене свідчить про передчасність висновків господарських судів попередніх інстанцій, зроблених без врахування законодавчих вимог та без встановлення всіх обставин справи.

За приписами процесуального законодавства рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши всі обставини справи, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. При цьому за приписами ч. 2 ст. 111-7 ГПК України суд касаційної інстанції позбавлений можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові господарського суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, збирати нові або додатково перевіряти вже наявні докази.

З урахуванням зазначеного, касаційний господарський суд зазначає про наявність підстав для скасування оскаржуваних рішення та постанови у даній справі з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до ст. 111-9 ГПК України.

При цьому, під час нового розгляду справи господарському суду необхідно врахувати вищевикладені обставини, які стали підставою для скасування судових актів та передачі справи на новий розгляд.

За таких обставин колегія суддів вважає, що касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ Фабрика" підлягає частковому задоволенню, а постанова Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 та рішення Господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 у справі № 923/839/16 - скасуванню з передачею справи на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Керуючись статтями 1115, 1117, 1119, 11111 Господарського процесуального кодексу України, Вищий господарський суд України -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ТРЦ Фабрика" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 у справі № 923/839/16 задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.12.2016 у справі № 923/839/16 та рішення Господарського суду Херсонської області від 03.10.2016 у справі № 923/839/16 скасувати. Справу направити на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Головуючий суддя О.І. Поляк

Судді С.В. Бакуліна

О.В. Яценко