Історія справи

Постанова

Іменем України

18 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 184/572/18

провадження № 51-9382км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Марчука О.П.,

суддів Могильного О.П., Наставного В.В.,

за участю:

секретаря судового засідання Бражника М.В.,

прокурора Опанасюка О.В.,

захисника

в режимі відеоконференції Петечка В.М.,

засудженого ОСОБА_2,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018040360000206, за обвинуваченням

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 24 травня 2013 року вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області за: ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією майна. Вирок Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 18 лютого

2011 року за яким ОСОБА_2 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 850 грн ухвалено виконувати самостійно. 31 березня 2017 року ОСОБА_2 звільнений по відбуттю строку покарання.

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від

27 квітня 2018 року ОСОБА_2 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

Згідно з вироком ОСОБА_2 визнано винним у тому, що він 14 березня

2018 року о 08:30, перебуваючи на території дендропарку у м. Покрові Дніпропетровської області, під деревом на землі побачив одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл., котрий до позначки 0,4 мл. заповнений рідиною коричневого кольору та одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл., котрий до позначки 0,6 мл. заповнений рідиною коричневого кольору, та реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу -«опій ацетильований», діючи умисно, повторно, підняв їх із землі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб та помістив їх до кишені куртки та став незаконно зберігати при собі, з метою подальшого особистого вживання, без мети збуту, до моменту вилучення співробітниками поліції.

14 березня 2018 року о 09:30, біля будинку №13 на вул. Соборна в м. Покрові Дніпропетровської області працівниками поліції під час особистого огляду ОСОБА_2 у куртці було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл., котрий до позначки 0,4 мл. заповнений рідиною коричневого кольору та одноразовий медичний шприц ємністю 2 мл., котрий до позначки 0,6 мл. заповнений рідиною коричневого кольору, що містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований. Маса особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0, 0114 г. та 0, 0057 г. відповідно.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2018 року вирок місцевого суду в частині призначення ОСОБА_2 покарання змінено. Постановлено вважати ОСОБА_2 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. На підставі

ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 1 рік.

В решті вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність у зв'язку з звільненням ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК України від відбування визначеного покарання з випробуванням, що призвело до невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м'якість. Вважає, що ухвала апеляційного суду належним чином не мотивована та не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.

У судовому засіданні прокурор виступив на підтримку поданої касаційної скарги, а засуджений та його захисник заперечували проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора та захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведено у порядку ч. 3

ст. 349 КПК України.

Стосовно доводів прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м'якості покарання призначеного

ОСОБА_2у зв'язку з його звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Згідно вимог ст. 419 КПК України суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі зобов'язаний навести мотиви прийнятого рішення і, якщо апеляційна скарга залишається без задоволення, зазначити підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

У провадженні щодо ОСОБА_2 суд апеляційної інстанції зазначену вимогу закону повною мірою не виконав з огляду на таке.

Так, згідно з положеннями ст. 65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов'язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом'якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як убачається з ухвали апеляційного суду та матеріалів кримінального провадження, ці вимоги закону суд не виконав та не обґрунтував у мотивувальній частині ухвали свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, а лише послався на обставини, що пом'якшують покарання.

Так, задовольняючи апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_2 і ухвалюючи рішення про його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, апеляційний суд належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, а ті обставини, що засуджений щиро розкаявся, визнав повністю свою вину, наявність постійного місця проживання та міцних соціальних зав'язків та те, що засуджений має місце роботи, не дають підстав для висновку про можливість його виправлення

без ізоляції від суспільства.

Разом з тим, суд не звернув увагу на те, що при ухваленні рішення про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, апеляційний суд, застосовуючи ст. 75 КК України та звільняючи ОСОБА_2 від відбування призначеного покарання з випробуванням, в повній мірі не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, яких відповідно до ст. 12 КК України є злочином середньої тяжкості, суспільну небезпеку скоєного злочину, дані про особу винного, а саме те, що ОСОБА_2 не вперше притягується до кримінальної відповідальності, зокрема за злочини у сфері обігу наркотичних засобів, в тому числі за вчинення корисливих злочинів поєднаних з насильством та те, що засуджений на шлях виправлення не став і вчинив інкримінований йому злочин маючи непогашену судимість. Також апеляційним судом не враховано обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.

Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов передчасного висновку про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Разом з цим, за змістом кримінального закону ступінь тяжкості вчиненого злочину передбачає не тільки врахування самої категорії тяжкості, визначеної ст. 12 КК України, а й індивідуальних особливостей злочинного діяння.

Виходячи з положень ст. 50 КК України рішення суду про призначення покарання, з-поміж інших завдань, повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як ґрунтовно зазначив у своїй касаційній скарзі прокурор, апеляційний суд при розгляді провадження щодо ОСОБА_2 не дотримався вказаних вимог Закону та ухвалюючи своє рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням зазначені вище обставини не врахував та залишив їх поза увагою.

Колегія суддів вважає, що покарання визначене ОСОБА_2 із застосування ст. 75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого через м'якість.

На підставі наведеного, відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і особі засудженого, ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду у суді апеляційної інстанції, суду необхідно повно, всебічно розглянути кримінальне провадження щодо ОСОБА_2, перевірити обґрунтованість доводів касаційної скарги прокурора та постановити законне, обґрунтоване і умотивоване рішення, яке б відповідало положенням ст. 370 КПК України. У разі встановлення винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованого йому злочину, з урахуванням його тяжкості та даних про особу засудженого, призначене йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України слід вважати м'яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 17 липня 2018 року щодо ОСОБА_2 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

О.П. Марчук О.П. Могильний В.В. Наставний