Історія справи

Ухвала ККС ВП від 05.10.2020 року у справі №462/2020/19

Постанова

іменем України

10 березня 2021 року

м. Київ

справа № 462/2020/19

провадження № 51-4660км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого Анісімова Г. М.,

суддів Ковтуновича М. І., Луганського Ю. М.,

за участю:

секретаря судового засідання Рудюк В. Л.,

прокурора Костюка О. С.,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене

до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12018140060004044,

за обвинуваченням

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця

та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого, останнього разу - 23 квітня 2012 року Кілійським районним судом Одеської області за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України

(далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк3 роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК,

за касаційною скаргою захисника Шевчук Марти Іванівни в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2019 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 червня 2020 року щодо останнього.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Залізничного районного суду м. Львова від 13 червня 2019 року

ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК,

та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Судом вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

07 листопада 2018 року приблизно о 01:30 ОСОБА_1, маючи намір на відкрите викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою з особою, матеріали стосовно якої скеровано до суду із клопотанням про застосування примусових заходів медичного характеру, перебуваючи неподалік зупинки громадського транспорту, що на пл. Двірцевій, 1 у м. Львові, користуючись тим, що потерпілий ОСОБА_2 перебуває в стані алкогольного сп'яніння, відкрито заволодів його майном, а саме: кросівками марки "Splinter", 10 пачками сигарет марки "Philip Morris", однією купюрою номіналом 100 доларів США, 90 польськими злотими, чим завдали потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 4261 грн.

Львівський апеляційний суд ухвалою від 26 червня 2020 року апеляційну скаргу захисника залишив без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник Шевчук М. І. просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду у зв'язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і закрити кримінальне провадження щодо засудженого ОСОБА_1 за недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК.

Захисник наводить доводи про те, що засуджений ОСОБА_1 своєї вини у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав повністю

та неодноразово заявляв про застосування до нього працівниками правоохоронних органів заборонених ст. 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) видів поводження. Однак ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не було вжито належних заходів, спрямованих на фіксацію таких скарг ОСОБА_1 та забезпечення ефективного розслідування щодо заяв про застосування заборонених видів поводження із засудженим.

Вказує, що всупереч вимогам ст. 86 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд першої інстанції обґрунтував обвинувальний вирок недопустимими доказами, які були отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини,

а саме: протоколом огляду місця події, протоколом огляду предмета, постановою про визнання речових доказів та їх зберігання, протоколами пред'явлення особи для впізнання від 07 листопада 2018 року.

Захисник звертає увагу суду на те, що затримання засудженого ОСОБА_1

в порядку ст. 208 КПК не проводилося, протокол про його затримання не складався, процесуальні права не роз'яснювалися, а всупереч вимогам частин 2, 3 ст. 214 КПК

в ході проведення огляду місця події до внесення відомостей до ЄРДР фактично було проведено особистий обшук засудженого ОСОБА_1 (який назвався працівникам правоохоронних органів як ОСОБА_3) і ОСОБА_4, в результаті чого в них були вилучені речі та грошові кошти, що є грубим порушенням норм КПК та свідчить про недопустимість вищевказаних доказів.

За твердженням захисника, всупереч встановленого ст. 237 КПК порядку огляду місця події, слідчий не оглядав жодної місцевості. А тому, на думку захисника, суд повинен визнати недопустимими доказами не лише протокол огляду місця події від

07 листопада 2018 року, проведеного з істотним порушенням прав та свобод людини,

а й докази, які є похідними від нього, а саме: протокол огляду предмета, постанову про визнання речових доказів та їх зберігання від 07 листопада 2018 року, грошові кошти

і речі, вилучені за результатами проведення огляду місця події 07 листопада 2018 року.

У касаційній скарзі також наведено доводи про невідповідність протоколу огляду місця події від 07 листопада 2018 року вимогам ч. 3 ст. 104 КПК.

Обґрунтовуючи свої доводи щодо недопустимості протоколу пред'явлення особи

для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_2 та ОСОБА_1 від 07 листопада 2018 року, захисник вказує про порушення приписів статей 104, 107, 228 КПК.

Із цих же підстав, на думку захисника, суд мав визнати недопустимим доказом

і протокол пред'явлення для впізнання за участю свідка ОСОБА_5 та ОСОБА_1 від 07 листопада 2018 року. Як стверджує захисник, у протоколі відсутній підпис свідка ОСОБА_5, який би підтверджував попередження про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 385 КК, за відмову від дачі показань та ст. 385 КК за дачу завідомо неправдивих показань, що породжує у сторони захисту сумніви

у достовірності даних, отриманих у результаті проведення слідчої дії.

Захисник також звертає увагу суду на те, що, незважаючи на клопотання сторони захисту про визнання вищевказаних доказів недопустимими, суд першої інстанції

не взяв до уваги наведених стороною захисту доводів та всупереч вимогам ч. 4 ст. 87,

ч. 2 ст. 89 КПК не визнав цих доказів недопустимими ані в ході судового розгляду шляхом постановлення мотивованої ухвали, ані під час ухвалення вироку.

Крім того, захисник зазначає, що, порушуючи вимоги ст. 29 КПК і ст. 6 Конвенції,

на стадії досудового розслідування сторона обвинувачення не забезпечила участі перекладача, незважаючи на численні прохання про це ОСОБА_1, обґрунтовані тим, що він недостатньо розуміє українську мову і володіє нею. Це призвело до істотного порушення права засудженого ОСОБА_1 користуватися послугами перекладача та отримувати копії процесуальних документів мовою, якою він володіє.

Сторона обвинувачення, на думку захисника, не довела в ході судового розгляду винуватості ОСОБА_1 поза розумним сумнівом, не надала суду переконливих, належних, достовірних і допустимих доказів на доведення його вини, а суд апеляційної інстанції формально підійшов до перевірки доводів сторони захисту в апеляційній скарзі, не надав їм належної оцінки, безпідставно погодився з висновками суду першої інстанції щодо доводів сторони захисту про визнання доказів недопустимими, чим порушив вимоги ч. 2 ст. 86, частин 1, 4 ст. 87, ч. 2 ст. 89, ч. 1 ст. 412 КПК, а тому рішення суду апеляційної інстанції не відповідає положенням ст. 419 КПК.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор висловив думку про необхідність часткового задоволення касаційної скарги захисника, оскільки оскаржена ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції через порушення вимог ст. 419 КПК за неналежного мотивування судом власних висновків стосовно спростування тверджень засудженого про застосування до нього недозволених методів здійснення досудового розслідування.

У касаційній скарзі захисник Шевчук М. І. просить проводити касаційний розгляд

за її відсутності та без участі засудженого ОСОБА_1.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися,

про причини неявки не повідомили, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Як передбачено ст. 419 КПК , суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених статтею 370 КПК , на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статтею 370 КПК . У ньому мають бути наведені належні

і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Тобто, рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Суд першої інстанції, обґрунтовуючи свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому злочину, послався на показання потерпілого ОСОБА_2, свідка ОСОБА_5, а також на письмові докази, зокрема витяг

з ЄРДР № 12018140060004044, протоколи прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення, огляду місця події, пред'явлення особи для впізнання, огляду предметів та постанову про визнання речових доказів від 07 листопада 2018 року, рапорт слідчого СВ Залізничного ВП ГУНП у Львівській області Іващенко Л. В.

від 08 листопада 2018 року, ухвалу слідчого судді Залізничного районного суду

м. Львова від 09 листопада 2018 року про накладення арешту на речові докази.

Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Здійснюючи апеляційний перегляд, суд зобов'язаний проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні даними всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення поданої скарги без задоволення, суд повинен переконливо аргументувати свою позицію, адже справедливість засудження не має викликати сумнів. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2, 7 КПК завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Як неодноразово зазначав касаційний суд, суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження, і це покладає на апеляційний суд певний обов'язок щодо дослідження

й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК.

Під час перегляду оскарженого вироку щодо ОСОБА_1 апеляційний суд

не дотримався вказаних вимог закону, не звернув уваги на допущені місцевим судом порушення та, погоджуючись із вироком суду першої інстанції, належним чином

не вмотивував свого рішення.

Усупереч вимогам кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводів сторони захисту про застосування

до засудженого незаконних методів ведення досудового розслідування. За матеріалами кримінального провадження, органами досудового розслідування не було проведено належної перевірки заяв ОСОБА_1 про застосування таких методів із внесенням відомостей до ЄРДР.

Спростовуючи відповідні доводи сторони захисту апеляційний суд вказав, що для їх перевірки звертався до прокуратури Львівської області з пропозицією ініціювати службову перевірку наведених обвинуваченим фактів. За результатами заходів, вжитих прокуратурою Львівської області та ГУНП у Львівській області, обставини можливого застосування працівниками Залізничного ВП ГУ НП у Львівській області психологічного та фізичного насильства до ОСОБА_1 не підтвердились, про що апеляційний суд було повідомлено листами прокурора Львівської області Діденко І. В. від 10 квітня 2020 року № 04/2/2-1744вих-20 (т. 3, а. п. 210,211) та начальника ГУНП у Львівській області Віконського В. В. № 8374/01/16-20 від 19 травня 2020 року (т. 3, а. п. 218,219). Наведене, на думку апеляційного суду, з урахуванням того, що ні засуджений ОСОБА_1,

ні його захисник на стадії досудового розслідування із письмовими заявами та скаргами про вчинення працівниками поліції злочину щодо ОСОБА_1 не зверталися, свідчить про відсутність обґрунтованих даних стосовно здобуття працівниками правоохоронного органу доказів у справі у протиправний спосіб.

Однак такий підхід у контексті положень ст. Конвенції, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) не можна визнати цілком вмотивованим та прийнятним.

Як визначив ЄСПЛ у справах "Вергельський проти України" (заява № 19312/06, рішення від 12 березня 2009 року) та "Яременко проти України" (заява № 32092/02, рішення

від 12 червня 2008 року), коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню з боку суб'єктів владних повноважень усупереч

ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов'язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом проведення ефективного офіційного розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатися з'ясувати те, що трапилось, і не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення. Перевірка доводів засудженого стосовно незаконних методів ведення слідства має суттєве значення для прийняття законного та обґрунтованого судового рішення, і формальний підхід до перевірки таких тверджень є неприпустимим.

Верховним Судом у постанові від 29 жовтня 2019 року (справа № 515/2020/16-к, провадження № 51-2904км18) зазначено, що для того, щоб у компетентних органів виник обов'язок провести розслідування за заявою про застосування методів, які порушують статтю 3 Конвенції, така заява має бути небезпідставною, тобто містити в своєму змісті конкретні обставини такого поводження і мати певне підтвердження цим обставинам, або інформацію, яка дає можливість перевірити чи має заява певні підстави.

Про застосування щодо нього насильства з метою отримання визнавальних показів підозрюваний заявив в судовому засіданні 09 листопада 2018 року слідчому судді Залізничного районного суду міста Львова під час розгляду клопотання слідчого про застосування до нього забіжного заходу у виді тримання під вартою. Ухвалою від

09 листопада 2018 року слідчий суддя Залізничного районного суду міста Львова доручив керівнику Львівської місцевої прокуратури № 2 провести дослідження фактів, викладених в усній заяві підозрюваного, забезпечити негайне проведення судово-медичного обстеження підозрюваного та у разі необхідності вжити необхідних заходів для забезпечення безпеки підозрюваного.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів ведення досудового розслідування шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування із внесенням відомостей до ЄРДР щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов'язковим, якщо особа висуває небезпідставну скаргу, чого не було дотримано судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_1. Апеляційний суд поставив перед прокурором питання про перевірку заяв засудженого, тим самим зазначивши про їх небезпідставність, проте в підґрунтя власних висновків поклав результати перевірки, проведеної з порушенням порядку, встановленого кримінальним процесуальним законом.

Враховуючи наведене, колегія суддів касаційного суду вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, доводи про застосування до засудженого незаконних методів ведення досудового розслідування, заяви про які апеляційний суд вважав небезпідставними, залишилися не перевіреними належним чином, що ставить під сумнів законність та обґрунтованість оскарженого рішення і є підставою для його скасування.

Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства.

Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі, оскільки за ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів, про що йдеться в рішенні Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011.

Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому ст. 86 КПК . Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Колегія суддів погоджується з викладеними у касаційній скарзі доводами (які є тотожними доводам у апеляційній скарзі) про те, що ОСОБА_1 фактично був затриманий уповноваженою службовою особою 07 листопада 2018 року, оскільки такі твердження сторони захисту підтверджуються матеріалами справи.

Суд першої інстанції також дійшов висновку про фактичне затримання ОСОБА_1 саме 07 листопада 2018 року, оскільки в оскарженому вироку йдеться про обчислення строку відбування покарання засудженим ОСОБА_1 з моменту його фактичного затримання 07 листопада 2018 року.

За рапортом капрала поліції УПП у Львівській області ДПП Воловоцького О. С.

від 07 листопада 2018 року, в цей день він із капралом поліції ОСОБА_8, отримавши о 01:40 орієнтування "Розбій" та обслідуючи територію Приміського вокзалу м. Львова, побачили трьох підозрілих осіб. Останні, побачивши працівників поліції, почали тікати. Невдовзі одного з них (ОСОБА_4) було затримано та він повідомив, що особи, які були з ним, причетні до вчинення злочину.

Надалі ці особи, ОСОБА_1 і ОСОБА_5, були виявлені працівниками поліції та заявник чітко вказав на них як на осіб, що скоїли злочин проти нього. Усіх осіб запрошено працівниками правоохоронного органу до Залізничного ВП РУНП у Львівській області за вказівкою слідчого Залізничного ВП для дачі пояснень та встановлення усіх обставин (т. 1, а. п. 11).

Цього ж дня о 09:46 до ЄРДР за № 12018140060004044 було внесено відомості

за заявою ОСОБА_2 про вчинення ОСОБА_1 за попередньою змовою

із ОСОБА_4 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК

(т. 1, а. п. 1).

У період часу з 03:30 по 04:18 в цей день слідчим СВ Залізичного ВП РУНП у Львівській області проведено огляд місця події, під час якого вилучено речі і грошові кошти, про що складено відповідний протокол (т. 1, а. п. 12-14), в змісті якого всупереч вимогам ч. 3

ст. 104 КПК не зазначено місця його проведення та місця, де були виявлені вилучені речі та грошові кошти.

Оцінюючи протокол огляду місця події на предмет його допустимості як доказу в провадженні, суд першої інстанції послався на те, що огляд проводився з додержанням вимог ч. 3 ст. 214 КПК, зосередившись при цьому на питаннях правомірності проведення такого огляду до внесення відомостей до ЄРДР.

При цьому суд залишив поза увагою і не надав правову оцінку діям працівників поліції стосовно дотримання ними вимог Закону України "Про Національну поліцію" № 580-VIII від 02 липня 2015 року. Поліція уповноважена затримувати особу на підставах,

у порядку та на строки, визначені Конституцією України, КПКта Кодексом України про адміністративні правопорушення, а також іншими законами України. Відлік часу утримання затриманої фізичної особи в спеціально відведених для цього приміщеннях рахується з моменту її фактичного затримання. Водночас статями 31, 37 Закону України "Про Національну поліцію" визначений порядок обмеження пересування особи або фактичного володіння річчю, а ст. 34 визначено ознаки поверхневої перевірки як превентивного поліцейського заходу та підстави її проведення. Проте в матеріалах кримінального провадження відсутні документи, складені працівниками поліції за результатами здійснення превентивних заходів.

Протокол затримання ОСОБА_1 в порядку ст. 208 КПК, як і докази роз'яснення йому 07 листопада 2018 року процесуальних прав, у матеріалах кримінального провадження також відсутні.

Суд не надав належної оцінки тим обставинам, що на момент складання протоколу огляду місця події ОСОБА_1 був затриманою особою та з огляду на зміст ст. 209 КПК з цього моменту набув право на захист відповідно до приписів ч. 1 ст. 42 КПК.

Викладені у протоколі огляду місця події обставини не відповідають змісту процесуальних дій, які фактично здійснювались уповноваженими особами.

Уповноважені особи органу досудового розслідування фактично провели не огляд місця події, а затримання ОСОБА_1 та інших осіб із вилученням речей та грошових коштів, а тому мали керуватися вимогами статей 208, 209 КПК.

Враховуючи заяви ОСОБА_1 про застосування до нього фізичної сили під час проведення досудового розслідування, де, за твердженнями засудженого не йдеться про його добровільну участь у слідчих діях, зокрема і проведених негайно після його фактичного затримання, в розумінні положень ст. 209 КПК, ОСОБА_1 не було негайно повідомлено про його процесуальні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК.

Апеляційний суд не надав належної оцінки доводам, наведеним в апеляційній скарзі, щодо законності проведення обшуку затриманого та дотримання вимог ч. 3 ст. 208 КПК, щодо наявних підстав для визнання недопустимим доказом в кримінальному провадженні протоколу огляду місця події від 07 листопада 2018 року, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

08 листопада 2018 року ОСОБА_1 було повідомлено про підозру, вручена пам'ятка про процесуальні права й обов'язки підозрюваного та складено протокол роз'яснення підозрюваному права на захист, від підписання та ознайомлення з якими він відмовився (т. 1, а. п. 105-112), як зазначено в тексті документів.

Відповідно до ч. 6 ст. 104 КПК, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання,

які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності - понятих.

Вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 здійснювалося за відсутності захисника. Факт відмови засудженого від підписання повідомлення про підозру, пам'ятки про процесуальні права та обов'язки підозрюваного і протоколу роз'яснення підозрюваному права на захист засвідчено двома підписами в графі для проставлення підпису понятими. Однак крім підписів у вказаних процесуальних документах не зазначено жодної інформації про понятих, зокрема прізвища, ім'я, по батькові, місця проживання чи інші контактні дані. Внаслідок такого порушення неможливо ідентифікувати цих осіб, зокрема з метою встановлення відповідності критеріям, визначеним ч. 7 ст. 223 КПК, згідно з якою понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження. З цих же підстав унеможливлено перевірку дотримання порядку повідомлення про підозру ОСОБА_1 в цьому провадженні та роз'яснення йому процесуальних прав.

Згідно з постановою слідчого Залізничного ВП ГУНП у Львівській області від

09 листопада 2018 року цього ж дня для здійснення захисту ОСОБА_1

було залучено захисника Шевчук М. І. за призначенням, оскільки 08 листопада 2018 року під час вручення повідомлення про підозру ОСОБА_1 заявив відповідне клопотання (т. 1, а. п. 115-117). Доказів роз'яснення засудженому його прав в кримінальному провадженні в присутності захисника матеріали справи також

не містять.

Тобто, матеріали кримінального провадження не містять належних доказів того,

що засудженому було роз'яснено його процесуальні права та обов'язки, зокрема і право на перекладача, на що апеляційний суд не звернув належної уваги, у зв'язку з цим колегія суддів вважає передчасним висновок апеляційного суду щодо безпідставності доводів захисника про порушення права на захист засудженого під час досудового розслідування.

Твердження захисника про те, що судом першої інстанції безпідставно не було взято до уваги її клопотання про визнання доказів недопустимими, апеляційний суд має перевірити під час нового апеляційного перегляду, зваживши на матеріали судового провадження та з огляду на дотримання основоположних прав і свобод особи органом досудового розслідування під час збирання доказів у кримінальному провадженні, оскільки оскаржена ухвала апеляційного суду, всупереч вимогам статей 370, 419 КПК, не містить відповідей на відповідні доводи апеляційної скарги.

Викладені у касаційній скарзі доводи захисника стосовно неналежної оцінки судом доказів з точки зору їх достовірності і достатності та незгоди зі встановленими судом фактичними обставинами, колегія суддів не розглядає, оскільки вони перебувають поза межами повноважень суду касаційної інстанції, визначеними ст. 433 КПК.

Наведене згідно з ч. 1 ст. 412 КПК є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення, як про це обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі захисника.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому оскаржена ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. 1 ч. 1 ст.438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Питання про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого злочину підлягають вирішенню через призму встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, на підставі оцінених за правилами ст. 94 КПК доказів.

Під час нового судового розгляду доводам апеляційної скарги щодо недопустимості протоколів пред'явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_2

і ОСОБА_1 та за участю свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_1 від 07 листопада

2018 року суд має надати оцінку не лише з точки зору формального дотримання вимог статей 104, 107 КПК, а й дотримання гарантій справедливого здійснення провадження

і прав підозрюваного.

Апеляційному суду слід урахувати зазначене в постанові суду касаційної інстанції, здійснити перевірку доводів апеляційної скарги захисника, після чого з урахуванням встановлених обставин і вимог кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином вмотивоване судове рішення.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (ст.434 КПК). У свою чергу, ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому ст. 418 КПК , який зобов'язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.

Беручи до уваги мету застосування заходів забезпечення кримінального провадження, яка передбачає досягнення дієвості цього провадження (ст. 131 КПК), з метою запобігання ризикам, передбачених у ст. 177 КПК, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати щодо ОСОБА_1 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника Шевчук Марти Іванівни в інтересах засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Ухвалу Львівського апеляційного суду від 26 червня 2020 року щодо ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Обрати обвинуваченому ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто

по 08 травня 2021 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною

та оскарженню не підлягає.

Судді

Г. М. Анісімов М. І. Ковтунович Ю. М. Луганський