Історія справи

Ухвала КГС ВП від 27.01.2019 року у справі №915/183/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2019 року

м. Київ

Справа № 915/183/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Львова Б.Ю. (головуючий), Булгакової І.В. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Крапивної А.М.,

представників учасників справи:

позивача публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" (далі - ПАТ "Миколаївгаз") - Дороніної О.М.,

відповідача - Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення) - Данилова К.О.,

розглянув касаційну скаргу ПАТ "Миколаївгаз"

на рішення господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018 (суддя Мавродієва М.В.)

та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 [колегія суддів: Поліщук Л.В. (головуючий), Аленін О.Ю., Мишкіна М.А.]

зі справи № 915/183/18

за позовом ПАТ "Миколаївгаз" до Відділення

про визнання рішення недійсним.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. ПАТ "Миколаївгаз" звернулося до господарського суду Миколаївської області з позовом до Відділення про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Відділення від 19.12.2017 № 42-ріш у справі № 1-26.213/10-2017 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК).

1.2. Позовна заява мотивована недоведеністю і неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, неправильним застосуванням норм матеріального права, що призвело до прийняття Відділенням неправомірного рішення.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

2.1. Рішенням господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018, залишеним без змін постановою Південно-Західного апеляційного господарського суду від 03.12.2018, у задоволенні позову ПАТ "Миколаївгаз" відмовлено.

2.2. Прийняті зі справи судові рішення з посиланням, зокрема, на приписи статті 59 Закону України від 11.01.2001 № 2210-ІІІ "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивовано відсутністю передбачених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги

ПАТ "Миколаївгаз", посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

4. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

4.1. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

4.1.1. У прийнятті рішень зі справи суди попередніх інстанцій застосували норми, які не діяли в спірний період, та норми, які не розповсюджували свою дію на спірні правовідносини. Зокрема, Правила надання послуг з газопостачання, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 № 2246 (далі - Правила № 2246), втратили чинність 16.07.2016, а Порядок подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 № 474, не розповсюджує свою дію на ПАТ "Миколаївгаз".

4.1.2. Суди попередніх інстанцій неправильно тлумачать норми Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу", оскільки дія цього Закону не розповсюджується на побутових споживачів, газові лічильники яких за результатами експертизи визнані непридатними для використання та ремонту.

4.1.3. У прийнятті оскаржуваних рішень суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми матеріального права, що полягає у помилковому тлумаченні норм Кодексу газорозподільних систем. За висновком позивача, по-перше, законодавцем допускається відсутність можливості заміни лічильника газу, а по-друге, заміна лічильника за рахунок оператора ГРМ, у разі якщо лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано у встановленому порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, законодавством взагалі не передбачена.

4.2. Доводи Відділення

Відділення у відзиві на касаційну скаргу зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

5. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

5.1. Рішенням АМК:

- визнано ПАТ "Миколаївгаз" таким, що з січня 2015 року по теперішній час 2017 року в територіальних межах міста Миколаєва та Миколаївської області, де розташовані мережі, що належать або використовуються (експлуатуються) Товариством, займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента (пункт 1);

- визнано дії ПАТ "Миколаївгаз" щодо перекладання на побутових споживачів витрат із забезпечення комерційного обліку природного газу, в той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок газорозподільного підприємства, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210 у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне, (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2);

- за вчинення зазначеного порушення на ПАТ "Миколаївгаз" накладено штраф у розмірі 68 000 грн. (пункт 3);

- зобов'язано ПАТ "Миколаївгаз" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладене в пункті 2 цього рішення, шляхом забезпечення виконання вимог законодавства, якими врегульовано проведення процедури повірки та ремонту лічильників обліку газу, власниками яких є споживачі, а також їх заміни у разі необхідності, про що повідомити територіальне відділення у двомісячний термін з дня одержання цього рішення (пункт 4);

- зобов'язано ПАТ "Миколаївгаз" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладеного в пункті 2 цього рішення, шляхом вжиття заходів, спрямованих на компенсацію споживачам необґрунтовано понесених ними витрат з організації комерційного обліку природного газу у власних помешканнях протягом 2015 - поточного періоду 2017 років, про що періодично (раз на квартал, станом на 30 число останнього місяця кварталу) повідомляти територіальне відділення протягом року з дня отримання цього рішення (пункт 5).

5.2. Рішення АМК мотивовано тим, що:

- ОСОБА_10 є споживачем природного газу за адресою: АДРЕСА_2, номер особового рахунку НОМЕР_1, та належить до категорії споживачів, які використовують газ тільки для приготування їжі;

- за інформацією, наданою ПАТ "Миколаївгаз" у листі від 22.12.2016 № Мк007-ЛВ-10244-1216, лічильник газу Gallus G-1,6, зав. № 01379838, було встановлено за адресою споживача 23.08.2006 за рахунок самого споживача. Зазначений лічильник перебуває у власності споживача - ОСОБА_10;

- 07.11.2016 ПАТ "Миколаївгаз" за адресою ОСОБА_10 було проведено роботи з демонтажу зазначеного лічильника з метою проведення його періодичної повірки, що підтверджується актом демонтажу побутового лічильника газу (ПЛГ) на повірку від 07.11.2016 № 021437;

- 10.11.2016 державним підприємством "Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" було проведено повірку лічильника газу споживача. Відповідно до даних протоколу повірки лічильника газу від 10.11.2016 № 13914 та довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки від 10.11.2016 № 3843 побутовий лічильник газу Gallus G-1,6, зав. № 01379838 (виробник Actaris), було визнано непридатним для подальшого використання з причин перевищення допустимих значень відносної похибки;

- результати повірки вказаного приладу обліку відображено ПАТ "Миколаївгаз" у акті технічного аналізу лічильника газу без дати за № 5540, пункт 4 якого містить інформацію щодо результатів державної повірки/перевірки лічильника: "ремонт не рекомендований, заміна на новий";

- відповідно до акта від 25.11.2016 № 5540 лічильник було повернуто ОСОБА_10 разом з довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки ДП "Миколаївстандартметрологія" № 3843;

- за поясненням ОСОБА_10, їй було повідомлено, що лічильник непридатний для подальшої експлуатації та не підлягає ремонту, тому їй необхідно придбати новий лічильник газу протягом 10 днів;

- крім того, листом від 03.01.2017 (вх. № 140-03/08 від 04.01.2017) ОСОБА_10 додатково повідомила Відділення про те, що працівниками ПАТ "Миколаївгаз" під час повернення лічильника газу не було поінформовано про можливість здійснення його безкоштовного ремонту ані в усній, ані в письмовій формі. Також ОСОБА_10 вкотре зазначила про повідомлення товариством щодо необхідності придбання нового приладу обліку газу за власний рахунок;

- у свою чергу, на запит Відділення від 07.12.2016 № 1-292/80-1799 щодо процедури проведення повірки встановленого у ОСОБА_10 приладу обліку ПАТ "Миколаївгаз" листом від 22.12.2016 № Мк007-ЛВ-10244-1216 пояснило, що рішення про непридатність лічильника газу Gallus G-1,6 зав. № 01379838, було прийнято ДП "Миколаївстандартметрологія" у відповідності до нормативно-правових актів у сфері метрології, зокрема ДСТУ 3336-96 "Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги", ДСТУ 2708:2006 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація і порядок проведення". Рішення про неможливість (недоцільність) здійснення ремонту зазначеного лічильника газу приймалось фахівцями ПАТ "Миколаївгаз" відповідно до положень Кодексу газорозподільних систем та виходячи із значень похибок лічильника газу, отриманих при повірці, характер яких свідчить, що причиною виходу з ладу є несправність вимірювального механізму, який не підлягає ремонту. Тобто ремонт лічильника передбачає виключно заміну вимірювального механізму. Вартість заміни вимірювального механізму складає близько 70- 75% вартості нового лічильника газу. Стосовно можливості подальшого використання лічильника як розрахункового, за умови здійснення його ремонту, ПАТ "Миколаївгаз" повідомило, що "можливе подальше використання лічильника газу в як приладу за умови його ремонту. Оскільки лічильник газу є власністю споживача гром. ОСОБА_10, то всі роботи, які пов'язані з зняттям пломби заводу-виробника лічильника та його розбиранням, проводяться лише за письмовою згодою абонента. Станом на момент надання цієї відповіді гром. ОСОБА_10 не зверталася до товариства щодо проведення ремонту лічильника газу Галлус-2000- U G1,6 "Актаріс", зав. № U01379838". Також ПАТ "Миколаївгаз" зазначило, що під час повернення ОСОБА_10 лічильника їй було запропоновано або передати лічильник до відділу лабораторних вимірювань управління метрології ПАТ "Миколаївгаз" на безкоштовний ремонт, або придбати новий лічильник газу за власні кошти;

- листом від 27.01.2017 № Мк007-ЛВ-1426-0117 ПАТ "Миколаївгаз" було надано копії звернень ОСОБА_10 від 25.01.2017 та від 26.01.2017, в яких остання звертала увагу ПАТ "Миколаївгаз" на відсутність з його боку будь-яких повідомлень щодо можливості здійснення ремонту її лічильника та/або необхідності такого ремонту. Крім того, ОСОБА_10 вказала, що у зв'язку з чітким зазначенням в акті про повернення лічильника інформації про непридатність приладу обліку у неї не виникало питань щодо можливості безкоштовного ремонту існуючого приладу обліку.

При цьому ПАТ "Миколаївгаз" не повідомило про фактичне вжиття заходів, спрямованих на ремонт лічильника ОСОБА_10 станом на 27.01.2017;

- листом від 14.04.2017 № 14К007-ЛВ-5394-0417 ПАТ "Миколаївгаз" повідомило Відділення про те, що за результатами розгляду звернень ОСОБА_10 від 25.01.2017 та від 26.01.2017 квартирний лічильник газу Gallus-2000-U G1,6 "Actaris" № U01379838, встановлений у помешканні за адресою: АДРЕСА_2, 13.02.2017, було направлено за власний рахунок на ремонт до ДП "Айтрон Україна", тобто лічильник ОСОБА_10 було направлено ПАТ "Миколаївгаз" на ремонт лише через три місяці з дати його демонтажу (07.11.2016);

- листом від 02.06.2017 № Мк007-ЛВ-8083-0617 ПАТ "Миколаївгаз" на запит Відділення стосовно здійснення ремонту лічильника ОСОБА_10 повідомило, що станом на 02.03.2017 зазначений лічильник було відремонтовано ДП "Айтрон Україна" та підготовлено до відправки до ПАТ "Миколаївгаз". Цим же листом Товариство зазначило, що після отримання лічильника він буде встановлений споживачу у найкоротші терміни;

- отже, у період з листопада 2016 року по червень 2017 року ОСОБА_11, будучи споживачем послуг з постачання та розподілу природного газу за адресою: АДРЕСА_2, була позбавлена приладу комерційного обліку природного газу, що не сприяє проведенню об'єктивних нарахувань за спожиті послуги. Як повідомило ПАТ "Миколаївгаз" у листі від 02.06.2017 № Мк007-ЛВ-8083-0617, за послуги з розподілу природного газу у період з 07.11.2016 до 02.06.2017 ПАТ "Миколаївгаз" здійснювало нарахування відповідно до даних ТОВ "Миколаївгаз збут". Додатки до зазначеного листа засвідчують, що таке нарахування проводилось у відповідності з середньообліковим споживанням;

- водночас пояснення ПАТ "Миколаївгаз" щодо здійснення ремонту згаданого лічильника підтверджують можливість здійснення такого ремонту та відсутність необхідності у ОСОБА_10 придбання нового лічильника газу;

- співставлення отриманих Відділенням пояснень та документів від ОСОБА_10 і ПАТ "Миколаївгаз" свідчать про порушення останнім процедури проведення повірки лічильника газу, а також неповідомлення належним чином споживача про можливість здійснення ремонту демонтованих лічильників, що вбачається з довідки про непридатність від 10.11.2016 № 3843, якою лічильник було визнано непридатним; акта технічного аналізу лічильника газу № 5540, який містить інформацію, що ремонт лічильника не рекомендований; акта про повернення побутового газового лічильника після держповірки від 25.11.2016 № 5540, який містить такі попередження для споживача: встановлення нового лічильника відбувається на загальних засадах, у разі визнання лічильника газу непридатним до подальшої експлуатації; проведення нарахувань за надані послуги в разі визнання лічильника непридатним для подальшого використання здійснюється у відповідності з положеннями пункту 161 Правил № 2246;

- зміст наданих ОСОБА_10 документів засвідчує неможливість подальшого використання приладу обліку природного газу Gallus-2000-U G1,6 "Actaris" № U01379838, у той же час вони не містять чіткої інформації про можливість ремонту та подальшого використання лічильника;

- за результатами повірки лічильника газу споживача ПАТ "Миколаївгаз" не було вчинено жодних дій з його ремонту або ж заміни такого приладу обліку на новий;

- оскільки ОСОБА_10 належить до категорії споживачів, які використовують газ тільки для приготування їжі, відповідно до вимог статті 2 Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" такі споживачі до 01.01.2018 мають бути забезпечені приладами обліку газу;

- встановивши 23.08.2006 у власному помешканні побутовий лічильник Gallus-2000-U G1,6 "Actaris" № U01379838, ОСОБА_10 забезпечила за власний рахунок виконання вимог законодавства щодо комерційного обліку природного газу;

- аналогічні обставини були встановлені Відділенням при розгляді заяви ОСОБА_12, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 та належить до побутових споживачів, які використовують природний газ комплексно, у тому числі для опалення, підігріву води та приготування їжі, тобто до категорії споживачів, які мають бути забезпечені приладами комерційного обліку газу до 01.01.2012.

Водночас Відділенням було досліджено характер дій ПАТ "Миколаївгаз" під час здійснення процедури проведення періодичної повірки засобів обліку, які є власністю побутових споживачів газу, на предмет наявності чи відсутності ознак системної монополістичної поведінки, спрямованої на отримання додаткових вигод та переваг, які стали можливими в умовах відсутності конкуренції на ринку надання послуг з розподілу природного газу, та з'ясовано таке:

всупереч вимогам законодавства щодо забезпеченості комерційного обліку природного газу ПАТ "Миколаївгаз" за 2015 рік не встановило за власний рахунок жодного приладу обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання;

відповідно до наданих ПАТ "Миколаївгаз" даних у період з 01.01.2016 по 30.06.2016 останнє також не здійснило жодного встановлення приладу обліку газу у споживачів за лічильниками, стосовно яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання. За перше півріччя 2016 року ПАТ "Миколаївгаз" здійснено ремонт 55 (тобто лише 2,16 % від загальної кількості лічильників, які підлягали ремонту) лічильників, які за результатами повірки були визнані непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягають ремонту;

у третьому кварталі 2016 року ПАТ "Миколаївгаз" відремонтовано лише 28 лічильників газу. При цьому за той же період всупереч вимогам законодавства щодо забезпеченості комерційного обліку природного газу ПАТ "Миколаївгаз" не встановило за власний рахунок жодного приладу обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання;

відповідна ситуація спостерігається і після набрання чинності змін до Кодексу газорозподільних систем (29.11.2016), якими передбачено обов'язок оператора ГРМ безкоштовно встановити власний розрахунковий лічильник газу у разі прийняття рішення (за результатами проведення повірки) про недоцільність проведення ремонту лічильника, знятого у споживача. Так, листом від 27.01.2017 № Мк007-ЛВ-1426-0117 ПАТ "Миколаївгаз" було надано інформацію щодо проведення періодичної повірки засобів обліку в період з 01.12.2016 по 13.01.2017. У цей період проведено повірку 1941 лічильника природного газу, з яких 185 лічильників повернуто споживачам як такі, що у встановленому законодавством порядку були визнані непридатними та стосовно яких ПАТ "Миколаївгаз" прийнято рішення про можливість їх ремонту. Водночас ПАТ "Миколаївгаз" здійснено ремонт лише трьох таких лічильників. Споживачі, отримуючи після проведення періодичної повірки власні лічильники газу та маючи в своєму розпорядженні документи, що свідчать лише про непридатність до подальшого використання таких приладів обліку, без відповідних роз'яснень та пояснень щодо свого права на безкоштовний їх ремонт, здійснювали придбання за власний рахунок нових приладів обліку. За зазначений період кількість таких придбаних споживачами лічильників склала 150 шт.;

у період з 01.01.2017 по 31.03.2017 ПАТ "Миколаївгаз" не вживало заходів щодо встановлення приладів обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання;

що ж до причин невстановлення ПАТ "Миколаївгаз" нових приладів обліку споживачам, за якими прийнято рішення про недоцільність використання раніше встановлених лічильників, Відділення зазначило, що виконання оператором ГРМ законодавчо встановленого обов'язку щодо забезпечення споживачів лічильниками газу не обумовлено наявністю чи відсутністю закладених у тарифі витрат на здійснення пов'язаних з їх виконанням заходів;

крім того, структурою тарифу на послуги з розподілу природного газу для ПАТ "Миколаївгаз", що затверджена постановою НКРЕКП від 24.09.2015 № 2407, передбачені такі статті витрат, як витрати на повірку та ремонт лічильників та витрати на встановлення лічильників газу населенню. Аналогічні статті закладені і в структурі тарифу, що затверджена у постановах НКРЕКП від 15.12.2016 № 2300, від 24.03.2016 № 441 та від 29.12.2015 № 3181;

не здійснюючи встановлення нових газових лічильників або ремонт тих, які були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки, ПАТ "Миколаївгаз" фактично отримує додаткові економічні вигоди у вигляді вартості ненаданих послуг з ремонту та установки газових лічильників, яку закладено в структурі тарифу на розподіл природного газу;

загальний обсяг зекономлених ПАТ "Миколаївгаз" коштів внаслідок вчинення наведених дій складає 11 453 865 грн.

5.3. Зі змісту оспорюваного Рішення АМК вбачається, що висновки Відділення ґрунтуються, зокрема, на такому:

- позивач здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, зокрема на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території м. Миколаїв та Миколаївської області, на яких розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності або користуванні ПАТ "Миколаївгаз" (ліцензія № 1228, строк дії з 14.04.2015 по 13.04.2020). Положеннями ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, газу (метану) вугільних родовищ та виданої ПАТ "Миколаївгаз" ліцензії передбачено, що позивач є єдиним суб'єктом господарювання, який здійснює розподіл природного газу в зазначених територіальних межах м. Миколаєва та Миколаївської області;

- у 2015 році та поточному періоді 2017 року на ринку розподілу природного газу в межах території м. Миколаїв та Миколаївської області, на яких розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності (користуванні) ПАТ "Миколаївгаз", становище позивача мало ознаки монопольного (домінуючого), оскільки на цьому ринку у нього не було жодних конкурентів;

- ПАТ "Миколаївгаз", використовуючи власне монопольне становище, здійснює виконання власних законодавчо визначених зобов'язань із забезпечення комерційного обліку газу за рахунок споживачів, що призводить до ущемлення їх інтересів, внаслідок чого значна кількість споживачів були змушені забезпечувати комерційний облік природного газу шляхом придбання нового лічильника за власний рахунок;

- зазначені дії ПАТ "Миколаївгаз" були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки за умов існування значної конкуренції на ринку відбувалося б змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими учасниками ринку завдяки власним досягненням. Тобто за наявності альтернативи вибору газорозподільного підприємства ПАТ "Миколаївгаз" змушене було б дотримуватись встановленого законодавством України порядку надання населенню послуг з розподілу природного газу, оскільки могло б втратити своїх споживачів;

- дії ПАТ "Миколаївгаз" щодо перекладання на побутових споживачів витрат із забезпечення комерційного обліку природного газу в той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок газорозподільного підприємства, визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону № 2210 у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

6. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

6.1. Закон № 2210:

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку; монополізація - досягнення суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, підтримання або посилення цього становища;

частина перша статті 12:

- суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин;

частина перша статті 13:

- зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

6.2. Закон України "Про Антимонопольний комітет України":

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів.

6.3. Закон України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу":

стаття 6:

- суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується:

комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року;

для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року;

тільки для приготування їжі - до 1 січня 2018 року.

У разі невстановлення населенню у строки, зазначені у цьому підпункті, лічильників газу з вини суб'єктів господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, припинення розподілу природного газу таким споживачам забороняється, а його облік до моменту встановлення лічильників газу здійснюється за нормами споживання, встановленими Кабінетом Міністрів України;

6.4. Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2494 (у редакції, яка діяла до 29.11.2016; далі - Кодекс ГРС):

пункт 1 глави 8 розділу X:

- періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ;

пункт 4 глави 8 розділу X:

- на період зняття лічильника газу для проведення періодичної повірки Оператор ГРМ встановлює лічильники газу з обмінного фонду (у разі якщо знятий лічильник газу належав Оператору ГРМ, встановлений на його місце лічильник газу з обмінного фонду Оператора ГРМ стає розрахунковим, що оформлюється відповідним актом, та в подальшому розрахунки зі споживачем здійснюються згідно з його показаннями).

У разі якщо замість тимчасово вилученого лічильника газу неможливо встановити інший, розрахунки зі споживачем здійснюються залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців. У разі справності лічильника газу після проведення його повірки або ремонту Оператор ГРМ зобов'язаний встановити його протягом двох місяців з дати зняття. При цьому рішення про доцільність проведення ремонту або заміни лічильника за результатами проведення чергової повірки приймає Оператор ГРМ, враховуючи технічні та економічні чинники.

У разі якщо лічильник газу, що встановлений у споживача та перебуває у власності Оператора ГРМ, визнано в установленому законодавством порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту (крім випадків, коли такі наслідки стали причиною несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ), демонтаж, транспортування та монтаж нового лічильника газу здійснюються за рахунок Оператора ГРМ. При цьому Оператор ГРМ встановлює споживачеві новий лічильник газу протягом двох місяців з дня визнання його непридатним до експлуатації та ремонту.

Якщо встановити лічильник газу протягом двох місяців з дня визнання його непридатним до експлуатації та ремонту неможливо, Оператор ГРМ здійснює розрахунок спожитого об'єму природного газу відповідно до середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців.

У разі якщо лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано в установленому законодавством порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, розрахунок спожитого об'єму природного газу здійснюється протягом двох місяців з дня письмового повідомлення Оператором ГРМ споживача про визнання лічильника газу непридатним до експлуатації та ремонту відповідно до середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців, а в подальшому відповідно до встановлених норм споживання та вимог Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу";

пункт 4 глави 8 розділу Х (у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 11.08.2016 № 1418, яка діє з 29.11.2016):

- на період зняття лічильника газу для проведення періодичної повірки Оператор ГРМ встановлює лічильники газу з обмінного фонду. При цьому:

1) якщо знятий лічильник газу належав Оператору ГРМ, встановлений на його місце лічильник газу з обмінного фонду Оператора ГРМ стає розрахунковим, що оформлюється відповідним актом, та надалі розрахунки зі споживачем здійснюються згідно з його показаннями;

2) якщо лічильник газу, що перебуває у власності побутового споживача, пройшов періодичну повірку, що підтверджується відповідним органом у сфері метрології та метрологічної діяльності, Оператор ГРМ зобов'язаний встановити його замість тимчасово встановленого лічильника газу з обмінного фонду протягом двох місяців з дати його зняття;

3) якщо лічильник газу, що перебуває у власності побутового споживача, визнаний відповідним органом у сфері метрології та метрологічної діяльності непридатним до подальшої експлуатації, рішення про доцільність його ремонту приймає Оператор ГРМ, ураховуючи технічні та економічні чинники. У разі прийняття Оператором ГРМ рішення про доцільність ремонту Оператор ГРМ зобов'язаний встановити відремонтований лічильник газу побутового споживача замість тимчасово встановленого лічильника газу з обмінного фонду протягом двох місяців з дати його зняття. У разі прийняття Оператором ГРМ рішення про недоцільність проведення ремонту лічильника газу Оператор ГРМ зобов'язаний протягом п'ятнадцяти робочих днів після результатів проведення періодичної повірки (але не пізніше двомісячного строку після зняття лічильника газу на періодичну повірку) безкоштовно встановити власний розрахунковий лічильник газу (типорозміром не більше лічильника газу побутового споживача) для подальших комерційних розрахунків і в цей самий строк повернути побутовому споживачу його лічильник газу та письмово повідомити споживача про результати проведення періодичної повірки і прийняте рішення щодо недоцільності ремонту лічильника газу. У такому разі побутовий споживач не може відмовитись від встановлення лічильника газу Оператора ГРМ.

6.5. Правила надання населенню послуг з газопостачання, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 09.12.1999 № 2246 (втратили чинність 16.07.2016; далі - Правила):

абзац перший, третій та шостий пункту 161 Правил:

- періодична повірка лічильників газу, їх технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) проводиться за рахунок газорозподільного підприємства;

- у разі справності лічильника газу після проведення його повірки або ремонту газорозподільне підприємство зобов'язане встановити його протягом двох місяців з моменту зняття;

- у разі коли лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано в установленому порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, розрахунки із споживачем здійснюються протягом двох місяців з дня письмового повідомлення газорозподільним підприємством споживачеві про визнання лічильника газу непридатним до експлуатації та ремонту відповідно до середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців, а в подальшому - відповідно до встановлених норм споживання та вимог Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

6.6. Порядок подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2015 № 474 (набрав чинності 01.01.2016):

пункти 6 та 14 Порядку:

- періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки здійснюються за рахунок виконавців;

- після проведення періодичної повірки або ремонту виконавець у строк, зазначений в акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки, забезпечує транспортування засобу вимірювальної техніки для його монтажу.

6.7. Господарський процесуальний кодекс України (далі - ГПК України):

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

7. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

7.1. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

7.1.1. Відповідно до пункту 161 Правил та пунктів 6 та 14 Порядку періодична повірка лічильників газу, їх технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт має проводитись за рахунок газорозподільного підприємства.

7.1.2. Відповідно до пункту 4 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС у редакції, яка діяла до 29.11.2016 та яка кореспондується з абзацом шостим пункту 161 Правил, у разі якщо лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано в установленому законодавством порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, розрахунок спожитого об'єму природного газу здійснюється протягом двох місяців з дня письмового повідомлення Оператором ГРМ споживача про визнання лічильника газу непридатним до експлуатації та ремонту відповідно до середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців, а в подальшому відповідно до встановлених норм споживання та вимог Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

7.1.3. Отже, забезпечити комерційний облік природного газу зобов'язаний суб'єкт господарювання, що здійснює розподіл природного газу на відповідній території.

7.1.4. Разом з тим пунктом 4 глави 8 розділу Х Кодексу ГРС у редакції, яка діє з 29.11.2016, тобто в період, за який, у тому числі, проводилось дослідження характеру дій ПАТ "Миколаївгаз" під час здійснення періодичної повірки засобів обліку, на оператора ГРМ покладено обов'язок забезпечення повного технічного обслуговування засобів обліку газу (встановлення лічильників газу для населення, їх ремонт, заміна тощо).

7.1.5. Місцевий та апеляційний господарські суди, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення щодо перекладення ПАТ "Миколаївгаз" на побутових споживачів витрат із забезпечення комерційного обліку природного газу не спростовані позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

7.1.6. При визначенні штрафу Відділення обґрунтовано врахувало, що позивач раніше притягувався до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, порушення носить системний, масовий характер та стосується інтересів широкого кола споживачів.

7.1.7. Посилання ПАТ "Миколаївгаз" на те, що дія Закону України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу" не розповсюджується на побутових споживачів, газові лічильники яких за результатами експертизи визнані непридатними для використання та ремонту, - не можуть бути підставами для задоволення його вимог, оскільки ґрунтуються на помилковому розумінні положень зазначеного Закону, відповідно до преамбули якого він визначає правові, економічні та організаційні засади забезпечення всіх категорій споживачів вузлами обліку природного газу з метою запровадження повного комерційного (приладового) обліку природного газу та здійснення контролю за використанням ресурсів імпортованого природного газу і природного газу власного видобутку.

7.1.8. Доводи, які викладені у відзиві Відділення на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

7.1.9. Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі "Рябих проти Росії", від 09.11.2004 у справі "Науменко проти України", від 18.11.2004 у справі "Праведная проти Росії", від 19.02.2009 у справі "Христов проти України", від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

7.1.10. Разом з тим, Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

7.1.11. У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини також зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

7.2. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

7.2.1. Звертаючись з касаційною скаргою, позивач не спростував наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довів неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

7.2.2. За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ПАТ "Миколаївгаз" залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

7.3. Судові витрати

Понесені позивачем у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на позивача, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 308, 309, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018 та постанову Південно-Західного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 зі справи № 915/183/18 залишити без змін, а касаційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Миколаївгаз" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Б. Львов

Суддя І. Булгакова

Суддя В. Селіваненко