Історія справи

Постанова КАС ВП від 31.01.2023 року у справі №460/6960/20
Постанова КАС ВП від 31.01.2023 року у справі №460/6960/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 січня 2023 року

м. Київ

справа №460/6960/20

адміністративне провадження № К/9901/48399/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Білак М.В.,

суддів: Загороднюка А.Г., Уханенка С.А.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року (головуючий суддя - Курилець А.Р., судді: Кушнерик М.П., Мікула О.І.)

у справі №460/6960/20

за позовом ОСОБА_1

до Рівненської обласної прокуратури, П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, Офіс Генерального прокурора

про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

I. РУХ СПРАВИ

1. У вересні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням заяв про збільшення позовних вимог, просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення п`ятої кадрової комісії від 21 липня 2020 року №10, яка створена наказом Генерального прокурора № 247 від 02 червня 2020 року «Про створення п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур» про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Рівненської області від 18 серпня 2020 року №782к про звільнення з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 серпня 2020 року на підставі рішення кадрової комісії №5;

- поновити в органах Рівненської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратура Рівненської області) на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення, тобто на рівнозначній (рівноцінній)тій посаді, яку займав станом на 18 серпня 2020 року;

- стягнути з Рівненської обласної прокуратури (до зміни назви - прокуратури Рівненської області) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 18 серпня по 10 вересня 2020 - (з розрахунку середньоденної заробітної плати 967,95 грн.), а з 11 вересня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді - з розрахунку середньоденної заробітної плати 2 076,58 грн.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що оскаржуване рішення кадрової комісії вважає протиправним, практичне завдання ним було виконано належним чином, а питання, які ставилися членами комісії, були упередженими, не стосувалися предмету співбесіди та виходили за її межі. У зв`язку з неналежним повідомленням та порушенням порядку виклику не прибув на повторне засідання комісії, що слугувало для прийняття оскаржуваного рішення. Також вказував про сумнів у репутації, рівні знань та високому професіоналізмі членів п`ятої кадрової комісії.

3. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 09 серпня 2021 року позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 21 липня 2020 року № 10 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Рівненської області від 18 серпня 2020 року № 782 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

Поновлено на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні Рівненської обласної прокуратури, з 19 серпня 2020 року.

Стягнуто з Рівненської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19 серпня 2020 року по 09 серпня 2021 року включно в розмірі 486 870,86 грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику).

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта власних повноважень Рівненської обласної прокуратури судові витрати на суму 840,80 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

4. Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове про відмову у задоволенні позову.

5. Не погоджуючись з вказаним рішенням суду апеляційної інстанції позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати.

6. Ухвалою Верховного Суду від 07 лютого 2022 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 18 листопада 2011 року позивач працював в органах прокуратури, з серпня 2019 року - на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області.

8. Рішенням п`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №10 від 21 липня 2020 року прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області ОСОБА_1 визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

9. Зі змісту вказаного рішення встановлено, що на підставі досліджених матеріалів атестації, отриманих пояснень прокурора у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо його відповідності вимогам професійної компетентності. Позивачем не було надано вичерпної відповіді на запитання щодо можливості укладання родичами потерпілої особи угоди про примирення. Окрім того, під час співбесіди він самовільно покинув аудиторію, у зв`язку з чим кадровою комісією № 5 було продовжено співбесіду для можливості отримати відповідні пояснення.

Також на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію професійної етики, що виразилось у його фактичних діях під час проходження процедури стажування для набуття професії адвоката, та відповідно не дотримано принципу законності у всіх його діях, в тому числі під час набуття ним професії адвоката.

10. На підставі зазначеного рішення наказом прокурора Рівненської області від 18 серпня 2020 року № 782к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Рівненської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18 серпня 2020 року.

11. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.

III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

12. Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зазначав про те, що відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, що й мало місце в даному випадку.

13. Посилаючись на позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 09 жовтня 2019 року у справі №9901/831/18, зазначав про те, що оскаржуване рішення кадрової комісії не містить деталізації підстав його прийняття, а має лише загальні висновки без їх обґрунтування, не містить посилання на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Відповідачем детально не досліджено пояснення позивача, не використано повноваження щодо здійснення відповідних запитів до будь-яких органів державної влади чи місцевого самоврядування з цих питань, доступу до відкритих джерел інформації в мережі Інтернет.

14. Спростування правомірності отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю можливе лише у встановленому порядку (у т.ч. судовому). Комісією не зазначено та не вмотивовано яким саме чином отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та проходження процедури стажування для набуття професії адвоката впливає на його сумлінність, доброчесність, професійну етику, професійний рівень, тощо.

15. Суд зазначав, що не можна ототожнювати поняття «неуспішне проходження атестації» з фактом нез`явлення на проведення співбесіди у зв`язку з порушенням абзацу 2 пункту 1 розділу ІV Порядку, що виразилось у порушенні строку включення позивача до графіку проведення співбесід, а також враховуючи успішне проходження попередніх двох етапів атестації, написання практичного завдання і попереднього проходження співбесіди.

16. Покликання кадрової комісії на те, що позивачем не було надано вичерпної відповіді на запитання щодо можливості укладання родичами потерпілої особи угоди про примирення суд вважає необґрунтованими та недоведеними належними та допустимими доказами. Більше того, рівень знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був перевірений на успішно пройденому першому етапі атестації позивача. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурором виконано письмове практичне завдання, зауважень до якого кадровою комісією не висловлено.

17. Зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, а також аргументів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та етики, перевірка на наявність чого здійснюється в межах його атестації, правомірність таких висновків також не доведено відповідачами як суб`єктами владних повноважень під час слухання справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування.

18. З метою ефективного захисту порушених прав позивача суд першої інстанції прийшов до висновку про необхідність його поновлення на посаді в Рівненській обласній прокуратурі.

19. Сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу була обрахована з урахуванням коригування виплат на коефіцієнт підвищення (з 11 вересня 2020 року).

20. Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та ухвалюючи нове, виходив з того, що дії позивача щодо самовільного покидання аудиторії, ненадання відповіді на запитання комісії та ненадання жодних пояснень з приводу завершення співбесіди за його бажанням порушили надану ним згоду на застосування процедур та умов проведення атестації.

21. Відповідно до умов проходження прокурорами атестації, встановлених пунктом 11 розділу І Порядку № 221, позивач був належним чином повідомлений про порядок проведення атестації, зокрема, проведення співбесіди, порядок звернення із заявами і контакти відповідних кадрових комісій. При цьому, ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221 не передбачають обов`язку кадрових комісій з`ясовувати причини неявки прокурора для проходження певного етапу атестації, натомість позивач мав право звернутися із заявою про перенесення дати співбесіди, але таким правом не скористався.

22. Визнано необґрунтованими та безпідставними доводи позивача про перебування на амбулаторному лікуванні з 21 по 28 липня 2020 року, оскільки, знаючи про обов`язок подати заяву про перенесення дати співбесіди у такому випадку, не подав її ні особисто, ні через уповноважену особу, жодним іншим чином не повідомив про це комісію.

23. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення).

24. Оскаржуване рішення кадрової комісії є вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття і відповідає вимогам пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок 233). Обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.

25. Суд посилався на правову позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену у постанові від 20 травня 2020 року у справі № 9901/257/19, відповідно до якої оцінка критеріїв професійної етики та доброчесності покладається саме на членів кадрової комісії і ґрунтується на засадах рівноправності та співпричетності до рішення. Також кадрова комісія діяла суто у межах своїх повноважень - в площині оцінки відповідності прокурора критерію доброчесності під час атестації.

26. У оскаржуваному рішенні наведені мотиви його прийняття, а також аргументи, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та етики.

27. Також, на переконання колегії суддів, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації чи неявки для проходження відповідного етапу атестації, із правилами якої він погодився, подавши відповідну заяву.

IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

28. У касаційній скарзі позивач зазначав, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню у зв`язку з застосуванням норми права без урахування висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме щодо того, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена кадровою комісією лише на підставі одного запитання та без урахування успішного проходження попередніх етапів атестації, що є очевидно недостатнім та непереконливим. Такі висновки Верховного Суду викладені у постановах від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20-а), від 07 жовтня 2021 року (справа №640/449/20), від 27 квітня 2021 року (справа №640/419/20), від 02 листопада 2021 року (справа № 120/3794/20-а), від 04 листопада 2021 року (справа №640/537/20), від 18 листопада 2021 року (справа №640/1598/20), від 24 листопада 2021 року (справа №640/455/20), від 09 листопада 2021 року (справа №640/476/20), від 30 листопада 2021 року (справа № 520/11394/2020), від 01 грудня 2021 року (справа №640/26041/19), від 02 грудня 2021 року (справа № 640/25187/19), від 06 грудня 2021 року (справа №280/6512/20), від 09 грудня 2021 року (справа №400/3700/20), від 09 грудня 2021 року (справа № 520/9068/2020), від 09 грудня 2021 року (справа №160/9796/20), від 14 грудня 2021 року (справа № 240/366/20), від 16 грудня 2021 року (справа № 640/26168/19 та №640/1787/20), від 21 грудня 2021 року (справа №640/458/20), від 22 грудня 2021 року (справа №640/1208/20), від 23 грудня 2021 року (справа №120/112/20-а), від 18 листопада 2021 року (справа № 320/6193/20), від 02 грудня 2021 року (справа № 280/5176/20), від 11 листопада 2021 року (справа № 640/17212/20).

29. Судом апеляційної інстанції в порушення норм процесуального права не надано належної оцінки факту що рішення п`ятої кадрової комісії не містить деталізації підстав його прийняття, а має лише загальні висновки без їх обґрунтування, не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладені у ньому висновки. Комісією не було зазначено та не вмотивовано яким саме чином отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю та проходження процедури стажування для набуття професії адвоката впливає на сумлінність прокурора, його доброчесність, професійну етику, професійний рівень. Доказів зайняття адвокатською діяльністю під час перебування на посаді прокурора немає та комісією не надано, а отже відсутні підстави для такого висновку.

30. Є незаконним ототожнення поняття «неуспішне проходження атестації» з фактом нез`явлення на проведення співбесіди у зв`язку з порушенням абзацу 2 пункту 1 розділу ІV Порядку №221, що виразилося у порушенні строку включення позивача до графіку проведення співбесід, а також враховуючи успішне проходження попередніх двох етапів атестування, написання практичного завдання і попереднього проходження співбесіди.

31. Вказує на висновки Верховного Суду у постановах від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а та від 07 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20 щодо дискреційних повноважень кадрових комісій, меж такої дискреції та дотримання критеріїв, визначених частиною другою статті 2 КАС України, при прийнятті оскаржуваного рішення.

32. Касатор звертає увагу на те, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним та має місце порушення принципу юридичної визначеності.

33. Також касаційну скаргу обґрунтовує необхідністю врахування коефіцієнту підвищення заробітної плати під час обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

34. Офіс Генерального прокурора надіслав відзив на касаційну скаргу, у якому вказував на її необґрунтованість та просив залишити без змін постанову суду апеляційної інстанції. Звертав увагу на те, що повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції. Саме за результатами обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, лише після надання відповідей на поставлені членами комісії запитання щодо професійної компетентності та обговорення результатів проведеної співбесіди, висловлюються пропозиції щодо рішення та проводиться відкрите голосування. Оскаржуване рішення комісії містить мотиви, є обґрунтованим та пропорційним.

35. Вказує на необґрунтованість доводів касаційної скарги щодо неповідомлення ОСОБА_1 про призначення нового часу проходження співбесіди з огляду на те, що 20 липня 2020 року на електронну адресу кадрової комісії він надіслав лист з повідомленням про відсутність на співбесіді, без заяви щодо продовження співбесіди без його участі або неможливість такого продовження.

36. Звертає увагу на пункти 55, 56, 57, 58, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68 постанови Великої Палати Верховного Суду від 14 квітня 2021 року у справі № 826/9606/17 щодо несумісності перебування на посаді прокурора, а також на безпідставність вимоги касаційної скарги в частині застосування коефіцієнту коригування заробітної плати з огляду на непроходження атестації.

37. Рівненська обласна прокуратура у своєму відзиві на касаційну скаргу також просила залишити її без задоволення. Вказувала на те, що позивач заздалегідь отримав запитальник від кадрової комісії, у якому містилося запитання стосовно отриманого свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, проте жодних документів на спростування цього факту не було надано, як і пояснень щодо неможливості їх надати.

38. Ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221 не передбачають обов`язку кадрових комісій з`ясовувати причини неявки прокурора для проходження певного етапу атестації, натомість позивач мав право звернутися із заявою про перенесення дати співбесіди, яким не скористався. Про перебування на амбулаторному лікуванні також не повідомив кадрову комісію, а тому його доводи в цій частині є безпідставними.

39. Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.

V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ

40. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.

41. Касаційне провадження відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

42. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.

43. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

44. Проведення атестації прокурорів здійснювалося в силу вимог Закону №113-ІХ як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

45. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

46. Пунктом 14 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію.

47. Відповідно до пункту 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.

У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.

Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

48. Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» у разі ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

49. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.

50. Пунктами 12-14 розділу ІV Порядку №221 визначено, що співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.

Співбесіда прокурора складається з таких етапів:

1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;

2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;

Співбесіда проходить у формі засідання комісії.

Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

51. Як було встановлено судами, кадрова комісія у оскаржуваному рішенні зазначала про те, що під час отриманих пояснень та уточнюючих запитань стосовно практичного застосування норм Кримінального процесуального кодексу України прокурором не було надано вичерпної відповіді на запитання щодо можливості укладання родичами потерпілої особи угоди про примирення.

Також на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі пояснень прокурора, у кадрової комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо його відповідності критерію професійної етики у частині отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Під час співбесіди 14 липня 2020 року позивач самовільно покинув аудиторію, не відповів на запитання комісії та не надав жодних пояснень зприводу завершення співбесіди за його бажанням. У зв`язку із цим, кадровою комісією було продовжено співбесіду для можливості отримати пояснення від прокурора.

Разом з тим, позивач не прибув для продовження співбесіди 21 липня 2020 року, що послугувало прийняттю рішення про неуспішне проходження атестації та подальше звільнення з органів прокуратури.

52. Верховний Суд, беручи до уваги встановлені судом апеляційної інстанції факти щодо самовільного покидання аудиторії, ненадання відповіді на запитання комісії та ненадання жодних пояснень з приводу завершення співбесіди за його бажанням, що є порушенням наданої згоди на застосування процедур та умов проведення атестації, погоджується з викладеним апеляційним судом висновком.

53. Позивач був належним чином повідомлений про порядок проведення атестації, зокрема, співбесіди, порядок звернення із заявами і контакти відповідних кадрових комісій, у той же час не скористався своїм правом на звернення із заявою про перенесення дати співбесіди відповідно до вимог пункту 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ.

54. Надісланий позивачем 20 липня 2020 року лист на електронну адресу кадрової комісії про відсутність на продовженні співбесіди 21 липня 2020 року, без прохання перенести дату співбесіди з зазначенням поважності причин неявки у встановлений час, членами кадрової комісії правомірно не взято до уваги. Перенесення дати іспиту чи співбесіди відбувається у виключних випадках за наявності відповідної заяви прокурора із зазначенням поважних причин неможливості з`явитися та проханням у зв`язку з цим визначити нову дату складання іспиту чи проведення співбесіди.

55. Щодо поважності причин відсутності позивача на співбесіді 21 липня 2020 року, то суд апеляційної інстанції обґрунтовано виходив з того, що незважаючи на обізнаність про дату продовження співбесіди, позивач з заявою про її перенесення не звернувся, про перебування на лікуванні членів комісії не повідомив. Ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221 та Порядок № 233 не покладають на кадрову комісію обов`язок встановлення причин неприбуття прокурорів на певний етап атестації.

56. ОСОБА_1 у касаційній скарзі звертав увагу на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20, відповідно до якого з уваги на встановлені фактичні обставини, які перешкодили прибути позивачу на іспит [у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора] у визначену дату - 03 березня 2020 року (а саме - його тимчасова непрацездатність у період з 24 лютого по 04 березня 2020 року, підтверджена листком непрацездатності), колегія суддів дійшла висновку, що рішення кадрової комісії хоча й ухвалено з дотриманням формальних умов і процедур, передбачених пунктом 11 Порядку № 221, проте не може відповідати критеріям законності, обґрунтованості та пропорційності.

57. У той же час такий висновок Верховного Суду не може бути застосований до спірних правовідносин з огляду на їх неподібність. Листок непрацездатності позивача був оформлений з 21 по 28 липня 2020 року, а не у строк до 21 липня 2020 року. Як зазначав позивач у касаційній скарзі повноцінну заяву про перенесення співбесіди він вирішив написати на наступний день (21 липня 2020 року), однак на ранок у зв`язку з поганим самопочуттям був змушений звернутися до лікаря по допомогу. Намагаючись протягом дня підготувати відповідну заяву, виявив що комісією було прийнято оскаржуване рішення.

58. Таким чином, можна зробити висновок про допущену зі сторони позивача бездіяльність з огляду на обізнаність із правилами атестування й наслідками їх недотримання. Це підтверджується поданою у жовтні 2019 року заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій він вказав про ознайомлення з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки непроходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.

59. Отже, позивач добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її не проходження, а тому є необґрунтованими його твердження щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

60. Відповідна правова позиція була викладена в постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі № 120/3458/20-а та підтримана Верховним Судом у постанові від 21 грудня 2021 року у справі № 640/458/20.

61. Щодо доводів позивача про невчасне його повідомлення про наступну дату проведення співбесіди слід зазначити, що, як стверджує позивач, йому стало відомо про наступну дату співбесіди (21 липня 2020 року о 08.00 год) у післяобідній час 20 липня 2020 року, та він об`єктивно усвідомлював неможливість прибути вчасно до міста Києва. У такому випадку його обов`язком було повідомити про це кадрову комісію шляхом надіслання листа на електронну адресу з зазначенням причин та проханням, у зв`язку з цим, відкласти проведення співбесіди. У той же час позивач лише повідомив про фізичну неможливість з`явитися на співбесіду 21 липня 2020 року.

62. Також колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо вмотивованості оскаржуваного рішення кадрової комісії із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

63. Під час проведення співбесіди 14 липня 2020 року позивачу ставилися питання щодо виконаного ним практичного завдання, його відповідності критерію професійної компетентності, щодо відповідності критерію професійної етики з огляду на отримання свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Проте під час співбесіди прокурор самовільно покинув аудиторію, не відповів на запитання комісії та не надав жодних пояснень з приводу завершення співбесіди за його бажанням. Задля можливості отримати пояснення від прокурора кадровою комісією було продовжено співбесіду та встановлену іншу дату - 21 липня 2020 року.

64. Кадровою комісією, крім самовільного покидання позивачем аудиторії без надання жодних пояснень та неявки в інший день співбесіди без відповідної заяви щодо її продовження, також було враховано інші обставини, які свідчили про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: отримання ним свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; повідомлення кадровій комісії неправдивих відомостей щодо дати зупинення дії свідоцтва; повідомлення інформації щодо фактичних дій позивача під час проходження процедури стажування для набуття професії адвоката; ненадання вичерпної відповіді на запитання щодо практичного завдання.

65. Таким чином, кадровою комісією було вчинено дії, спрямовані на дослідження зібраної щодо позивача інформації та відомостей (матеріалів атестації) та отримання пояснень прокурора щодо таких відомостей. У той же час позивач не продемонстрував відповідної поведінки, яка б свідчила про намагання надати відповіді на питання, пов`язані з матеріалами атестації.

66. Прийняття того чи іншого рішення за результатами проведеної співбесіди та за результатами голосування є дискреційними повноваженнями кадрової комісії.

67. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів та меж судового контролю у справах про оскарження таких рішень, щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень (зокрема, у постановах від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).

68. Щодо доводів касаційної скарги про необхідність розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням коефіцієнту підвищення заробітної плати, то слід звернути увагу на те, що у касаційному порядку переглядається постанова суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позову та питання стягнення середнього заробітку апеляційним судом не вирішувалося.

69. Обставини, які стали підставою для відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України не знайшли своє підтвердження під час перегляду оскаржуваних судових рішень.

70. Відсутність правової оцінки виконаного практичного завдання позивача судом апеляційної інстанції, що було підставою для відкриття касаційного провадження у справі, не впливає на сформований у рішенні висновок кадрової комісії щодо неявки прокурора на співбесіду без зазначення поважної причини для цього, оскільки є самостійною підставою для непроходження прокурором атестації.

71. Ураховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального права при ухваленні оскаржуваного рішення і погоджується з його висновком.

72. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

73. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 356 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 17 листопада 2021 року в справі №460/6960/20 - без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

М.В. Білак

А.Г. Загороднюк

С.А. Уханенко,

Судді Верховного Суду