Історія справи

Постанова КАС ВП від 29.09.2022 року у справі №160/6490/20

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 вересня 2022 року

м. Київ

справа №160/6490/20

адміністративне провадження № К/9901/29703/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,

розглянувши у попередньому судовому засіданні у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 160/6490/20

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року (суддя-доповідач - Юрко І.В., судді: Чабаненко С.В., Чумак С.Ю.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивачка) звернулася до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Дніпропетровської області, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі альтернативно - Друга кадрова комісія або Кадрова комісія № 2), у якому, з урахуванням уточнень позовних вимог, просила:

- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 09 квітня 2020 року № 327 про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки 05 березня 2020 року;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Дніпропетровської області № 387к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (по тексту - Закон № 1697-VII) з 14.05.2020 року;

- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області з 14 травня 2020 року або рівнозначній посаді в прокуратурі Дніпропетровської області та в органах прокуратури;

- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.

2. Позивачка вважає, що оскаржувані рішення кадрової комісії та наказ про звільнення прийняті всупереч положенням Загальної декларації прав людини, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Конституції України, чим порушують права позивачки на працю, повагу до приватного життя та засади рівності громадян. На переконання ОСОБА_1 , атестація була проведена з порушеннями процедури, такий предмет атестації як «загальні здібності та навички» відсутній у Законі України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), а під час проходження позивачкою самого тестування на загальні здібності та навички відбувалися технічні збої у роботі комп`ютерної техніки. В свою чергу, наказ прокуратури Дніпропетровської області не містить конкретної підстави звільнення, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, що ставить позивачку у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення. На думку позивача, передбачені вказаною нормою права підстави для її звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому вона обіймала посаду. Позивачка також наголошує, що прокурором Дніпропетровської області наказ про звільнення прийнято у період її перебування у відпустці та на лікарняному, що є порушенням Основного Закону.

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.

4. Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії № 327 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження заступником начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» 05 березня 2020 року.

5. Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Дніпропетровської області № 387к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14 травня 2020 року.

6. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури з 15 травня 2020 року.

7. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 травня 2020 року по 25 січня 2021 року в розмірі 297 234,00 грн (двісті дев`яносто сім тисяч двісті тридцять чотири гривні).

8. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах стягнення суми за один місяць допущено до негайного виконання.

9. В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

10. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул.Різницька буд. 13/15, код ЄДРПОУ 00034051) та за рахунок бюджетних асигнувань Дніпропетровської обласної прокуратури (м. Дніпро, просп. Дмитра Яворницького буд. 38, код ЄДРПОУ 02909938) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_1 ) судові витрати у розмірі по 420,40 грн (чотириста двадцять гривень сорок копійок) з кожного відповідача.

11. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що на час прийняття наказу про звільнення позивачки прокуратура Дніпропетровської області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше була перейменована в Дніпропетровську обласну прокуратуру, що за своєю суттю та правовими наслідками не є реорганізацією юридичної особи. Отже, позивачка не могла бути звільнена за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Дніпропетровської області. Також суд першої інстанції, посилаючись на висновок Верховного Суду, викладений у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, погодився з доводами ОСОБА_1 про те, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

12. Оцінюючи рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 327 на предмет його відповідності вимогам законності та обґрунтованості, суд першої інстанції вказав, що в протоколі Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 5 відсутні посилання на письмові докази, або інші докази, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивачки 05 березня 2020 року, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи останньої про те, що під час проведення вказаного іспиту постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера. Окружний суд зауважив, що оскільки 02 березня 2020 року при складанні іспитів іншими прокурорами відбулися технічні неполадки у комп`ютерній техніці, то вказане ставить під сумнів акти налаштування, як доказ відсутності технічних помилок 05 березня 2020 року (день складання іспиту позивачкою) та спростовує твердження, що ці документи підтверджують відсутність технічних неполадок.

13. Окремо суд першої інстанції зауважив про те, що запроваджена відповідачем у процедуру атестації перевірка на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не стосується питання професійної компетенції, а стосується визначення рівня вербального та абстрактне-логічного інтелекту. Водночас стаття 27 Закону № 1697-VII не висуває до кандидатів на посаду прокурора будь яких вимог щодо рівня вербального та абстрактно-логічного інтелекту.

14. На підставі вищезазначеного Дніпропетровський окружний адміністративний суд дійшов висновку, що відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення № 327 від 09 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком чого є скасування наказу прокуратури Дніпропетровської області №387к від 30 квітня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади та органів прокуратури, як похідного.

15. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення на посаді, суд першої інстанції дійшов виходив з того, що оскільки прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, то належним та ефективним способом захисту порушеного права позивачки, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є її поновлення на посаді заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської обласної прокуратури або рівнозначній посаді в органах прокуратури.

16. Розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу здійснений судом першої інстанції на підставі приписів Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

17. При цьому, у зв`язку із задоволенням позовних вимог ОСОБА_1 , Дніпропетровський окружний адміністративний суд стягнув на її користь судові витрати по сплаті судового збору - по 420,40 грн з Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора.

18. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року скасовано рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року та ухвалено нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.

19. У вказаній постанові суд апеляційної інстанції зазначив, що позивач із заявою про можливість повторного проходження анонімного тестування звернулася лише 10 березня 2020 року, тобто після неуспішного проходження тестування. У судовому засіданні апеляційної інстанції позивачка пояснила, що ані під час проведення другого етапу тестування, ані відразу після його завершення (до підрахунку балів) вона до кадрової комісії стосовно неналежного функціонування комп`ютерної техніки не зверталася, про затримку завантаження файлів не інформувала та, як наслідок, відповідні акти не складались. За наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 10 березня 2020 року Другою кадровою комісією 09 квітня 2020 року відмовлено у призначенні нового дня для складання іспиту (протокол №5), оскільки тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування відповідні акти не складалися. Таким чином, доводи позивачки, з якими погодився суд першої інстанції, щодо технічних збоїв під час іспиту програми та обладнання, на яких проводилось тестування, є безпідставними, оскільки не підтверджені жодними доказами, а фактично є лише припущеннями та сумнівами позивачки, у зв`язку з чим правового значення для вирішення спору не мають.

20. Суд апеляційної інстанції вказав, що в спірному рішенні Кадрової комісії № 2 указано, що ОСОБА_1 визнана такою, що неуспішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. Зважаючи на це висновок суду першої інстанції про те, що рішення кадрової комісії є необґрунтованим та таким, що не містить мотиви його прийняття, є помилковим.

21. Також апеляційний суд не погодився з висновком Дніпропетровського окружного адміністративного суду щодо протиправності спірного наказу та зауважив, що позивачка звільнена у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, то наказ від 30 квітня 2020 року № 387к є таким, що виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом. Відтак, підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.

22. Посилання позивачки та суду першої інстанції на постанови Верховного Суду у справах № 815/1554/17 та № 804/211/16 суд апеляційної інстанції визнав безпідставними, оскільки у вказаних справах предметами оскарження були накази про звільнення позивачів не за результатами проходження атестації.

23. Окремо суд апеляційної інстанції відзначив, що відповідно до частини другої пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

24. З огляду на викладене, Третій апеляційний адміністративний суд дійшов висновку, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, а тому також не підлягають задоволенню.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

25. 11 серпня 2021 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга ОСОБА_1 , у якій скаржник, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25 січня 2021 року.

26. Рішення суду апеляційної інстанції оскаржується позивачкою з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

27. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

28. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження скаржник зазначає, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а саме пункт 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), пункту 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), пункту 7 розділу І Порядку № 221, а також пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20 та від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17.

29. Автор касаційної скарги зазначає, що суд апеляційної інстанції зробив помилковий висновок про те, що наявний у відомості про результат тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки підпис позивачки вказує на достовірність такого результату, відсутність порушень у процедурі тестування, а за відсутності поданої позивачкою скарги на її згоду з результатом.

30. Касатор вказує, що Третім апеляційним адміністративним судом не надано оцінки тому факту, що з приводу існування технічних збоїв в системі тестування 05 березня 2020 року, окрім позивачки, до відповідача зверталися близько 80 прокурорів, які приймали у ньому участь, що зафіксовано у протоколі № 5. До того ж, можливість існування таких проблем при роботі відповідної програми підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс Україна», що мало місце раніше, а саме 02 березня 2020 року та яке мало наслідком його перенесення на інший день. Зазначене свідчить про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права - статті 322 КАС України.

31. Також у касаційній скарзі зазначено, що судом апеляційної інстанцій не враховано, що порушення прокурором Дніпропетровської області норми пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII породжує для позивачки негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав звільнення, не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема щодо оскарження такого наказу. ОСОБА_1 вважає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні, не врахувавши правову позицію Верховного Суду у справі №815/1554/17, неправильно застосував положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII та, як наслідок, дійшов помилкового висновку про правомірність наказу відповідача від 30 квітня 2020 року № 387к про її звільнення із займаної посади.

32. Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

33. Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, скаржник вказує, що предметом спору у цій справі є законність і обґрунтованість рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивачки з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме щодо правомірності прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації на підставі пункту 5 розділу II Порядку №221, на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, за відсутності обґрунтування такого рішення та належних умов проведення атестації, а також за наявності виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та за відсутності ліквідації чи реорганізації регіональної прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

34. Ухвалою від 30 серпня 2021 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

35. Відповідачі - Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура подали відзиви на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в яких просять Суд скаргу позивачки залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року залишити без змін.

36. Ухвалою від 28 вересня 2022 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду у попередньому судовому засіданні.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

37. ОСОБА_1 у період з 26 серпня 1998 року по 14 травня 2020 року безперервно працювала в органах прокуратури України, в тому числі в прокуратурі Дніпропетровської області.

38. Наказом прокуратури Дніпропетровської області від 19 квітня 2016 року № 466к у зв`язку із перейменуванням відділу ОСОБА_1 переведено на посаду заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області.

39. Відповідно до пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ позивачка 07 жовтня 2019 року подала на ім`я Генерального прокурора заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, у якій зазначила, що з умовами та процедурами проведення атестації ознайомлена та погоджується.

40. Наказами Генерального прокурора від 07 лютого 2020 року № 77 та № 78 створено першу та другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур відповідно.

41. 20 лютого 2020 року головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. Відповідно до вказаних графіків, складання позивачкою вказаних іспитів було призначено на 05 березня 2020 року в групі № 1.

43. 05 березня 2020 року позивачка склала іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого набрала 83 бали, у зв`язку із чим була допущена до наступного етапу атестації.

44. Відповідно до наявної у матеріалах справи відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому її не було допущено до проходження співбесіди.

45. 10 березня 2020 року позивачка звернулася до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії, секретаря Другої кадрової комісії із заявою в якій зазначила, що під час анонімного тестування 05 березня 2020 року існували технічні неполадки у роботі комп`ютерної техніки, у зв`язку із чим просила надати повторну можливість пройти другий етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

46. Зазначена заява ОСОБА_1 була розглянута на засіданні Другої кадрової комісії 09 квітня 2020 року, що зафіксовано в протоколі № 5, у задоволені заяви було відмовлено.

47. У додатку № 2 до протоколу від 09 квітня 2020 року № 5 визначено список прокурорів, які 03 та 05 березня 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, набравши менше 93 балів. Під порядковим номером 22 у списку осіб, які проходили тестування 05 березня 2020 року, зазначено ОСОБА_1 .

48. 09 квітня 2020 року Кадрова комісія № 2 прийняла рішення № 327 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки», відповідно до якого:

- керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пунктом 6 розділу І, пунктом 6 розділу IIІ Порядку № 221, враховуючи, що заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, вона не допускається до проходження співбесіди;

- заступник начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

49. Наказом № 387к від 30 квітня 2020 року прокурор Дніпропетровської області, керуючись пунктом 7 частини першої статті 11, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 14 травня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії № 2.

50. Не погодившись з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказом прокуратури про звільнення з посади, позивачка звернулася до суду з даним позовом.

V. Нормативне регулювання

51. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

52. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

53. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

54. За змістом статей 2 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.

55. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

56. Законом № 1697-VII (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

57. Згідно зі статтею 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

58. За приписами частини тертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

59. Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII передбачено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

60. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (тут і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури» відповідно.

61. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

62. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

63. Згідно з пунктами 11-13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

64. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.

65. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.

66. За змістом пункту 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

67. Відповідно до пункту 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

68. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

69. За пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

70. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

71. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України «Про прокуратуру».

72. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

73. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

74. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 5 розділу І Порядку № 221).

75. Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (пункт 6 розділу І Порядку № 221).

76. Як обумовлено пунктом 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

77. Згідно з пунктом 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.

78. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.

79. Пунктом 1 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

80. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

81. Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу ІІ цього Порядку.

82. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

83. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

84. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

85. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

86. Інші питання, пов`язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб`єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).

87. У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).

88. На підставі пункту 2 Порядку № 233 Комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.

89. Для здійснення повноважень, передбачених абзацом четвертим пункту 2 цього Порядку, утворюється окрема комісія у складі семи осіб з числа працівників органів прокуратури, прокурорів та інших залучених осіб за їх згодою (абзац 2 пункту 3 Порядку № 233).

90. На підставі пункту 4 Порядку № 233 склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

91. Абзацом другим пункту 5 Порядку № 233 визначено, що у разі відсутності голови комісії його обов`язки виконує член комісії (крім секретаря комісії та членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями), обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії, про що відзначається у протоколі засідання.

92. Комісія правомочна ухвалювати рішення, здійснювати інші повноваження, якщо на її засіданні присутня більшість членів комісії. У разі неявки члена комісії більше двох разів поспіль без поважних причин, такий член комісії підлягає заміні відповідно до пункту 19 цього Порядку (пункт 8 Порядку №233).

93. За правилами пункту 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абзаці другому цього пункту, в тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів, приймається рішення, за яке проголосував голова комісії.

94. Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

95. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

96. Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (пункт 13 Порядку №233).

97. Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року №105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.

VІ. Позиція Верховного Суду

98. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

99. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

100. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.

101. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

102. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням Другою кадровою комісією рішення від 09 квітня 2020 року № 327 про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке, у свою чергу, стало підставою для винесення прокурором Дніпропетровської області наказу від 30 квітня 2020 року № 387к про звільнення позивачки з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

103. При цьому, одним із ключових у цій справі є питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а саме: чи обов`язковою для звільнення прокурора в разі неуспішного проходження ним атестації є ще й одна з таких підстав, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (пункт 9 частини першої статті 51 № 1697-VII).

104. Суд наголошує, що ОСОБА_1 оскаржує рішення апеляційного суду, зокрема з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, що вказує на необхідність висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IХ.

105. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що після подання позивачкою касаційної скарги та відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 540/1456/20 висловив правовий висновок, який полягає у наступному.

106. Законом України 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

107. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

108. Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

109. У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

110. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

111. Водночас, 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

112. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

113. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

114. З метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

115. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

116. Понад те, відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

117. Таким чином, зважаючи на зміст пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і значення цієї норми у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, має місце ситуація, коли на врегулювання правовідносин щодо звільнення прокурорів претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

118. Так, Закони № 1697-VII та № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Зокрема, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року). Між тим, Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

119. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

120. Як зазначено у рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним» (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.

121. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правилу конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом №1697-VII.

122. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації (а саме три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221), відповідно до Закону № 113-ІХ:

1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;

2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.

123. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

124. Аналогічні висновки щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ були також висловлені Верховним Судом у справах № 640/24727/19, №160/5745/20, № 640/1208/20, № 640/25705/19, № 420/4777/20, № 160/6596/20, № 280/4314/20 та багатьох інших, і колегія суддів не вбачає підстав для відступу від такої правової позиції.

125. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначав про те, що ні ліквідація, ні реорганізація органу прокуратури, в якому позивачка обіймала посаду, в спірних правовідносинах не мали місце.

126. Поряд із цим Суд зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів. Тобто звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем.

127. З огляду на наведені обставини, колегія суддів уважає правильним висновок Третього апеляційного адміністративного суду щодо правомірності визначення у наказі прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 387к звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

128. Тож незважаючи на те, що на час прийняття оскаржуваного судового рішення був відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ у подібних правовідносинах, суд апеляційної інстанції правильно розтлумачив норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.

129. З огляду на це підстава для скасування оскаржуваного судового рішення, передбачена пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відсутня.

130. Реагуючи на доводи скаржника про неврахування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні висновку Верховного Суду у справі № 815/1554/17 щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у подібних правовідносинах, як на підставу касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

131. Висловлені судом касаційної інстанції у названій справі висновки не можуть слугувати прикладом правильного застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ», оскільки спірні правовідносини у справі № 815/1554/17 не урегульовувалися приписами цього Закону.

132. Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи. При цьому, обставини, які формують зміст правовідносин і впливають на застосування норм матеріального права, та оцінка судами їх сукупності не можна визнати як подібність правовідносин.

133. Судові рішення у подібних правовідносинах - це ті рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог, встановлені фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально - правове регулювання спірних правовідносин.

134. Зокрема, у справі № 815/1554/17 вирішувався спір щодо правомірності звільнення працівника з органів прокуратури безпосередньо у зв`язку зі скороченням чисельності штату працівників, а не за наслідками непроходження атестації відповідно до Закону № 113-ІХ. При цьому, виникнення спірних правовідносин у справі № 815/1554/17 та прийняття у ній судових рішень відбулося до набрання чинності Законом № 113-ІХ.

135. Водночас, у даних спірних правовідносинах, предметом позову є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем та наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації.

136. Тому, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судами фактичні обставини колегія суддів уважає, що правова позиція, викладена у постанові Верховного Суду у справі №815/1554/17 не є застосовною до спірних правовідносин, оскільки правовідносини в цих справах не є подібними та постановлені за різного правового регулювання.

137. Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 18 листопада 2021 року у справі № 200/5459/20-а, від 15 грудня 2021 року у справі № 420/4663/20, від 05 травня 2022 у справі № 260/1670/19, від 26 травня 2022 року у справі № 420/6641/19, від 23 червня 2022 року у справі № 540/1463/20 та інших і колегія суддів не бачить правових підстав для відступу від такої позиції.

138. З огляду на зазначене доводи касаційної скарги щодо необхідності урахування судом апеляційної інстанції висновку Верховного Суду, викладеного у справі №815/1554/17, є необґрунтованими, а отже, відсутня правова необхідність для скасування оскаржуваного судового рішення з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

139. Судами попередніх інстанцій установлено, що на виконання вимог пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX ОСОБА_1 07 жовтня 2019 року на ім`я Генерального прокурора подала заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.

140. У цій заяві позивачка підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, її буде звільнено з посади прокурора.

141. Отже, позивачка фактично погодилася зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проведення атестації.

142. За наслідками складання іспиту на загальні здібності та навички (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрала 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали), у зв`язку з чим її не допущено до співбесіди.

143. Ці результати відображені у відповідній відомості, в якій позивачка поставила власний підпис, чим підтвердила їх достовірність.

144. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку ОСОБА_2 щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відсутні.

145. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

146. Аналогічні положення щодо обов`язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться у пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.

147. У зв`язку із цим, Другою кадровою комісією на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу III Порядку № 221 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 327 про неуспішне проходження позивачкою атестації.

148. Колегія суддів ураховує, що в постановах від 25 листопада 2021 року (справа №160/5745/20) та від 19 травня 2022 року (справа № 120/2170/20-а) Верховний Суд зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.

149. У постанові від 18 листопада 2021 року у справі № 140/8233/20 з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.

150. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.

151. У рішенні Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 327 відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - набрання позивачкою менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички. Будь-яких інших обґрунтувань чи наведення мотивів, ураховуючи специфіку складення іспиту у формі анонімного тестування, таке рішення не потребує.

152. Ураховуючи викладене висновок суду першої інстанції щодо невмотивованості оскаржуваного рішення Кадрової комісії № 2 є безпідставними.

153. Колегія суддів відхиляє доводи позивачки, з якими погодився Дніпропетровський окружний адміністративний суд, про те, що іспит на «загальні здібності і навички» не передбачений Законом №113-ІХ, адже відповідно до пункту 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» цього Закону атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. А згідно з пунктом 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає в себе три етапи, зокрема, складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

154. У свою чергу, пунктом 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. При цьому, оцінка професійної компетентності прокурора згідно з пунктом 5 розділу І Порядку № 221 включає, у тому числі оцінку загальних здібностей та навичок. Отже, іспит на «загальні здібності і навички» є етапом атестації, а не її предметом.

155. Щодо доводів позивачки, з якими погодився суд першої інстанції про те, що отримання нею недостатньої кількості балів було зумовлено технічними збоями комп`ютерної програми, колегія суддів зазначає наступне.

156. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

157. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.

158. Відповідно до абзацу 1 пункту 11 Порядку №233 комісія може приймати процедурні рішення, пов`язані з її діяльністю.

159. З метою реалізації можливості учасників атестації на перенесення іспиту та/або призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту у зв`язку із його перериванням з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора та врегулювання цього процедурного питання, пов`язаного з діяльністю кадрової комісії, протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 було затверджено форму відповідного акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин та відомість про результати тестування.

160. Слід звернути увагу, що вказана форма акту передбачає фіксування ситуації, за якої прокурор не набирає певну кількість балів як підсумок тестування.

161. Також необхідно зазначити, що перед початком тестування для усіх його учасників проведено детальний інструктаж, у тому числі щодо дій у разі виникнення технічних проблем, поганого самопочуття та інших об`єктивних причин неможливості складання тестування.

162. Акт, затверджений протоколом засідання кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 лютого 2020 року №1 про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування.

163. Усі прокурори, які проходили атестацію, перед її початком були належним чином повідомлені щодо можливості достроково завершити атестацію.

164. Понад те, згідно з установленими у цій справі обставинами, тестування позивачкою було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. ОСОБА_1 під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавала і фактично використала своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершила тестування.

165. Твердження позивачки про те, що під час проходження нею тестування на загальні здібності та навички виникали проблеми з комп`ютерною технікою та програмним забезпеченням не підтверджені належними доказами, а звернення з відповідною заявою до Другої кадрової комісії тільки 10 березня 2020 року, тобто на п`ятий день після завершення тестування, фактично свідчить про намагання позивачки спростувати отриманий негативний результат.

166. Верховний Суд, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20, від 17 листопада 2021 року у справі № 340/1673/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 25 січня 2022 року у справі № 160/6238/20, від 15 лютого 2022 року у справі № 480/3785/20 висловив правову позицію, відповідно до якої у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.

167. Відтак, у разі незгоди з порядком проведення тестування, виявленням збою у роботі комп`ютерної техніки чи будь-якої іншої несправності під час складання іспиту, позивачка мала право (можливість) це зафіксувати у письмовому вигляді, зробити примітки чи зауваження уповноваженим особам, чого нею зроблено не було.

168. Як вже зазначалось, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.

169. Протоколом № 1 Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено, зокрема, форму Акту про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин.

170. Слід зазначити, що акт про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора підстав є двостороннім засобом фіксації виявлених недоліків під час проходження тестування, а питання щодо переривання відповідного іспиту в тому числі і з технічних причин, має бути встановлено комісією та зафіксовано саме під час проведення відповідного іспиту.

171. Подібна за змістом позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 05 травня 2022 року у справі № 280/6558/20 та від 23 серпня 2022 року у справі № 300/1593/20.

172. Тож ураховуючи відсутність фіксації зазначених позивачкою обставин, Суд критично оцінює її доводи про технічні збої в роботі програми під час проходження тестування.

173. Висновок суду першої інстанції про те, що наявність можливих технічних збоїв у системі тестування 05 березня 2020 року підтверджується листом ТОВ «Сайметрікс-Україна» від 02 березня 2020 року № 20320-1 є безпідставними, оскільки в цьому листі засвідчено виникнення технічної несправності під час проведення тестування на загальні здібності лише 02 березня 2020 року, що призвело до тимчасового зриву тестування під час його проведення.

174. Крім того, як указано в рішенні суду першої інстанції, на виконання вимог ухвали суду від 19 жовтня 2020 року ТОВ «Сайметрікс-Україна» листом вх.№ 73987/20 від 10 листопада 2020 року повідомило суду, що 02 березня 2020 року відбувся збій в роботі серверу, - він не зміг опрацювати одночасно велику кількість запитів. Для вирішення зазначеної проблеми було прийнято рішення проводити тестування групами по 40 осіб (саме такою була пропускна можливість серверу), це призвело до суттєвої затримки в часі (замість тестування одразу всіх прокурорів потрібно було тестувати декілька груп по 40 осіб), але дозволило усунути збій того ж дня. В подальшому залучені ТОВ «Сайметрікс-Україна» фахівці здійснили налаштування серверу на роботу з необхідним обсягом запитів, починаючи з 03 березня жодних збоїв не відбувалося.

175. Судами попередніх інстанцій установлено, що зі змісту протоколу засідання Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 5 (питання № 2 порядку денного) убачається, що комісією розглянуто заяви прокурорів, у тому числі ОСОБА_1 , про повторне проходження тестування на загальні здібності на навички внаслідок порушення графіку тестування, технічних збоїв, емоційного та фізичного виснаження, особистого хвилювання та поганого самочуття і встановлено, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування з боку заявників було завершено, під час проведення тестування відповідні акти про дострокове завершення тестування не складалися. Прокурори жодних заяв щодо стану їх здоров`я з метою перенесення дати іспиту, як це передбачено пунктом 11 розділу І Порядку № 221, завчасно до комісії не подавали та фактично використали своє право на проходження відповідного етапу атестації. Таким чином, підстави для повторного проходження прокурорами етапу тестування, передбачені у пункті 7 Порядку № 221, відсутні.

176. У такому контексті Верховний Суд зазначає, що під час прийняття рішень про успішне(неуспішне) проходження прокурором атестації кадрові комісії зобов`язані належним чином розглянути подані прокурорами заяви, врахувавши всі обставини, що можуть мати значення при прийнятті відповідного рішення. Водночас розгляд таких заяв кадровими комісіями не є тотожним їхньому обов`язку повторно призначати тестування прокурора у разі наявності його заяви, зокрема про технічні збої у роботі комп`ютерної програми, адже зважаючи на приписи пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження прокурором одного з етапів атестації допускається лише у тому випадку, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора. Звідси слідує, що такі обставини не можуть бути виявлені (встановлені) окрім того, як під час самого тестування.

177. Стосовно тверджень суду першої інстанції про те, що в протоколі Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 5 відсутні посилання на письмові докази, або інші докази, які б свідчили про перебіг іспиту (тестування) на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, який відбувався за участю позивачки 05 березня 2020 року, а відтак суб`єктом владних повноважень не спростовано доводи останньої про те, що під час проведення вказаного іспиту постійно відбувалися технічні збої в роботі комп`ютера, колегія суддів зазначає про таке.

178. Наказом Генерального прокурора від 29 жовтня 2019 року № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Так, відповідно до правил складання іспиту після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.

179. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.

180. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23 червня 2022 у справі №500/1293/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

181. Окрім того, у згаданій постанові від 23 червня 2022 року Верховний Суд зі змісту пояснень Офісу Генерального прокурора встановив, що відтворити порядок запитань та відповідей під час складання іспиту того чи іншого респондента неможливо технічно, а сама система тестування не передбачає збереження пройдених прокурорами тестів. В системі зберігаються виключно результати за кожним тестом, які видаляються через три тижні, а відсутність змісту тестів та дослідження відповідей позивача на поставлені йому запитання в межах складання іспиту жодним чином не змінюють отриманий результат.

182. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

183. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.

184. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.

185. Тож ураховуючи, що другий етап тестування проходив у формі анонімного тестування автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки, що виключає будь-яке стороннє втручання в роботу системи тестування, то відсутні сумніви у дійсності отриманих позивачкою балів.

186. Ураховуючи законодавче регулювання розглядуваного питання у сукупності з обставинами справи, а також наведену правову позицію Верховного Суду, колегія суддів уважає необґрунтованими доводи позивачки, з якими погодився суд першої інстанції, про те, що отримання нею недостатньої кількості балів було зумовлено технічними збоями у роботі комп`ютерної програми.

187. Резюмуючи вищенаведене колегія суддів вказує, що правові підстави для визнання протиправним і скасування оскаржуваного рішення Другої кадрової комісії від 09 квітня 2020 року № 327 відсутні, оскільки таке прийняте з урахуванням усіх обставин, що могли вплинути на його прийняття.

188. Водночас, однією із підстав для відкриття касаційного провадження стало твердження позивачки про неврахування судом апеляційної інстанції висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 03 червня 2021 року у справі № 640/9398/20.

189. У зв`язку із цим колегія суддів зауважує, що Велика Палата Верховного Суду неодноразово надавала роз`яснення як треба розуміти подібність правовідносин.

190. Водночас, у постанові від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19 (провадження № 14-166цс20, пункт 39) Велика Палата Верховного Суду конкретизувала свої висновки щодо визначення подібності правовідносин, зазначивши таке. На предмет подібності потрібно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то в такому разі подібність варто також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.

191. У контексті спірних правовідносин у справі № 640/9398/20 Верховний Суд дійшов висновку про те, що, виходячи зі змісту пункту 7 розділу І Порядку № 221, якщо у процесі проходження прокурорами атестації на етапі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки мали місце технічні проблеми, то такий іспит є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та особи, яка його складала. За таких обставин, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

192. При цьому, Верховний Суд під час перегляду у касаційному порядку справи № 640/9398/20 врахував, що в ній судами попередніх інстанцій встановлено, що кадрова комісія, приймаючи рішення про визнання прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію та перевіряючи аргументи заяви позивача про перенесення дати іспиту, не вживала жодних заходів щодо перевірки обставин, викладених у них, обмежившись лише посиланням на відсутність існування акту, складання якого не передбачено ані Порядком №221, ані Правилами складання іспиту.

193. Ураховуючи встановлені у справі № 640/9398/20 обставини, Верховний Суд дійшов висновку про те, що відповідачем не спростовано того, що під час проходження іспиту мали місце технічні проблеми, які вплинули на результат тестування, а відтак такий іспит щодо позивача не відбувся з причин, які не залежали ані від членів комісії, ані від прокурора, який приймав у ньому участь.

194. Аналогічний підхід щодо висвітлення обставин у вказаній справі наведений у постанові Верховного Суду від 28 липня 2022 року у справі № 600/2214/21-а.

195. Водночас у розглядуваній справі суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання щодо наявності підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії з огляду на твердження позивачки про проблеми у роботі комп`ютерної техніки, врахував, що Друга кадрова комісія, розглядаючи заяву позивача, встановила, що згідно з даними системи тестування та відомостей про його результати тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин не складалися. Тобто жодних належних та допустимих доказів виникнення указаних обставин матеріали справи не містять.

196. Колегія суддів зауважує, що висновки, викладені у постановах Верховного Суду перебувають у нерозривному зв`язку із обсягом встановлених у кожній конкретній справі окремо. Тому адміністративні суди не повинні сприймати як обов`язкові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, здійснені на підставі відмінних фактичних обставин справи.

197. На підставі викладеного колегія суддів констатує, що обставини справи, та, відповідно, спірні правовідносини у справі №640/9398/20 та розглядуваній справі не є подібними, а відтак викладена у них Верховним Судом правова позиція не є релевантною до спірних правовідносин та, відповідно, не повинна була застосовуватися судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.

198. З огляду на це доводи касаційної скарги щодо необхідності врахування судом апеляційної інстанції висновків Верховного Суду не знайшли свого підтвердження у ході касаційного розгляду справи, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасоване з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

199. Суд наголошує, що при вирішенні спору про правомірність рішення кадрової комісії у межах цієї справи суд досліджує ті докази й з`ясовує ті обставини й факти, з якими згадані вище норми законодавства пов`язують настання певних юридичних наслідків.

200. Такий підхід застосований Верховним Судом у постановах від 10 листопада 2021 року у справі № 160/6065/20 та від 28 липня 2022 року у справі № 620/4551/20.

201. Крім того Верховний Суд у постанові від 28 квітня 2022 року у справі № 420/6697/21 зауважив, що для правильного вирішення справ у цій категорії спорів значення має тільки кількість балів, які по завершенню іспиту (першого/другого етапу (в значенні пункту 6 розділу І Порядку №221) набрав прокурор.

202. Окремо варто взяти до уваги ту обставину, що позивачка, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію, цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами її проведення та погодилася на їх застосування. Тобто розуміла наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX. В іншому разі позивачка мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати Порядок №221, чого не зробила.

203. Інші доводи касатора стосуються організаційних та процедурних питань проведення атестації, однак дослідження цих обставин не охоплюється предметом доказування в цій справі.

204. На підставі викладеного Верховний Суд, ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин у зіставленні з обставинами справи, дійшов висновку, що у зв`язку з ненабранням ОСОБА_1 прохідного балу (93) за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, Друга кадрова комісія правомірно прийняла рішення від 09 квітня 2020 року № 327 про неуспішне проходження позивачкою атестації. У свою чергу, прокурор Дніпропетровської області на підставі рішення кадрової комісії, керуючись підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, прийняв правомірний наказ від 30 квітня 2020 року № 387к про звільнення ОСОБА_1 із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

205. Тож Суд констатує, що оскаржувані позивачем акти індивідуальної дії відповідають вимогам закону, прийняті на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому підстави для їх скасування відсутні.

206. Відповідно, не підлягають задоволенню й позовні вимоги про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки є похідними.

207. Зважаючи на це Суд резюмує, що постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року, якою позивачці відмовлено у задоволенні позову, ґрунтується на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким дана належна юридична оцінка. Суд правильно застосував норми матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, та не допустив порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

208. Наведені у касаційній скарзі доводи та аргументи не спростовують наведених у цій постанові висновків.

209. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

210. Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

211. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України касаційну скаргу ОСОБА_1 необхідно залишити без задоволення, а постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року залишити без змін.

VІ. Висновки щодо розподілу судових витрат та зупинення виконання судового рішення

212. З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 13 липня 2021 року у справі №160/6490/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов М.В. Білак Л.О. Єресько