Історія справи

Ухвала КАС ВП від 19.02.2018 року у справі №821/323/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

28 лютого 2018 року

Київ

справа №821/323/16

адміністративне провадження №К/9901/22707/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Бевзенка В. М., Білоуса О. В.,

розглянувши у письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу № 814/745/16

за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Херсонської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Херсонського окружного адміністративного суду, прийняту 30 січня 2017 року у складі головуючого судді Кисильової О. Й., та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду, постановлену 25 квітня 2017 року у складі колегії суддів: головуючого - Шевчук О. А., суддів: Зуєвої Л. Є., Федусика А. Г.,

в с т а н о в и в :

У березні 2016 року ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Херсонської області, в якому просила:

визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Херсонської області від 16 лютого 2016 року № 119к;

поновити юриста 1 класу ОСОБА_1 на посаді прокурора Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області, як таку, що успішно пройшла тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури;

стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

В мотивування позову зазначає, що з 28 вересня 2006 року обіймала посаду помічника прокурора Каланчацького району Херсонської області, а з 11 червня 2012 року - посаду прокурора Прокуратури Каланчацького району Херсонської області.

Однак, наказом № 119к від 16 лютого 2016 року ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури.

Позивач стверджує, що її звільнення є незаконним у зв'язку з тим, що вона у вересні 2015 року брала участь у конкурсі на заміщення посад керівників новоутворених місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників та за результатами тестування на знання законодавчої бази і тестування на загальні здібності загалом набрала 66,3 бали, проте не була допущена до участі у наступних етапах конкурсу у зв'язку з набранням недостатньої кількості балів.

Водночас, посилаючись на пункт 1.4 Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 98, ОСОБА_1 зазначила, що, набравши достатню кількість балів, вона мала право претендувати на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що 29 вересня 2015 року надіслала заяву до робочої групи Одеського регіонального центру.

Позивач зазначає, що Прокуратурою Херсонської області грубо порушено її права та законодавство про працю, оскільки, згідно зі статтею 42 КЗпП України вона має переважне право на працевлаштування, як працівник з тривалим безперервним стажем роботи в прокуратурі.

Крім того, ОСОБА_1 вказує, що відповідачем порушено вимоги законодавства щодо обов'язкового завчасного надання професійним спілкам інформації стосовно скорочення чисельності штату працівників при реорганізації підприємства, проведення з ними консультації та пропонування працівникові іншої роботи на тому самому підприємстві.

Позивач вказує, що була попереджена про звільнення у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора прокуратури 29 вересня 2015 року, проте, як на момент попередження, так і в подальшому до моменту звільнення в штатному розписі Прокуратури Херсонської області були вакантні посади.

Також позивач зазначає, що в оскаржуваному наказі не наведено жодної з підстав, передбачених статтею 60 Закону України "Про прокуратуру", на підставі яких прокурор може бути звільненим із займаної посади за поданням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів.

Вважаючи дії відповідача незаконними, ОСОБА_1 з метою захисту своїх прав звернулась до суду з вимогою про скасування наказу щодо її звільнення.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року, в позові відмовлено.

Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

14 лютого 2018 року касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Верховного Суду як суду касаційної інстанції в адміністративних справах, яка ухвалою судді-доповідача від 19 лютого 2018 року прийнята до провадження.

У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Свою касаційну скаргу ОСОБА_1 мотивує неправомірністю звільнення її зі служби в органах прокуратури через скорочення штатів, оскільки, набравши достатню кількість балів, вона мала право претендувати на посаду прокурора місцевої прокуратури, про що 29 вересня 2015 року надіслала заяву до робочої групи Одеського регіонального центру.

Касаційна скарга підлягає залишенню без задоволення з таких підстав.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що з 28 вересня 2006 року ОСОБА_1 обіймала посаду помічника прокурора Каланчацького району Херсонської області, а з 11 червня 2012 року - посаду прокурора Прокуратури Каланчацького району Херсонської області.

З метою проходження тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах у відповідності до приписів Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, який набрав чинності 15 липня 2015 року, згідно з наказом Генерального прокурора України від 20 липня 2015 року № 104 "Про проведення тестування для зайняття посад у місцевих прокуратурах" розпочато прийом документів з дня повідомлення про проведення відкритого конкурсу на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

Так, ОСОБА_1 подала до кадрового підрозділу Прокуратури Херсонської області заяву на участь у конкурсі на зайняття посади заступника керівника Новокаховської міської прокуратури, яку направлено до робочої групи Одеського регіонального центру.

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 93ш внесено зміни до структури та штатного розпису прокуратури Херсонської області, зокрема, виключено штатний розпис Прокуратури Каланчацького району, включено штатний розпис Новокаховської місцевої прокуратури з Каланчацьким та Цюрупинським відділами. У Каланчацькому відділі встановлено 8 одиниць, з яких: начальник відділу - 1, прокурор - 6, спеціаліст І категорії - 1.

29 вересня 2015 року позивача попереджено про наступне звільнення із займаної посади з 14 грудня 2015 року у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі.

03 жовтня 2015 року позивач надіслала електронною поштою на адресу робочої групи Одеського регіонального центру заяву про врахування результатів тестування (балів 1-го та 2-го етапів тестування), при складанні відповідного рейтингового списку на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Разом з цим, аналогічну заяву позивач надіслала 02 грудня 2015 року до Генеральної прокуратури України.

Протоколом засідання робочої групи Одеського регіонального центру від 07 грудня 2015 року затверджено рейтинговий список кандидатів на зайняття посад у Новокаховській місцевій прокуратурі Херсонської області, відповідно до якого ОСОБА_1 за результатами двох етапів конкурсу на зайняття адміністративної посади набрала 66,3 бали (тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) - 58 балів, тестування на загальні здібності - 8,3 бали), що унеможливило допущення до участі у наступних етапах конкурсу у зв'язку з набранням недостатньої кількості балів.

Тому, 15 грудня 2015 року ОСОБА_1 звернулась до Прокуратури Херсонської області із заявою, в якій, посилаючись на заяви від 03 жовтня 2015 року та 02 грудня 2015 року, просила перевести її на посаду прокурора Каланчацького відділення Новокаховської місцевої прокуратури, як таку, що успішно пройшла тестування.

З аналогічними заявами позивач зверталась 28 грудня 2015 року до Прокуратури Херсонської області, Прокуратури Одеської області, Генеральної прокуратури України.

Проте, у відповідь на вказані заяви позивача повідомлено, що зайняття посади прокурора місцевої прокуратури подана нею після визначеного кінцевого терміну на її подачу, а тому така заява опрацюванню та передачі до регіонального центру не підлягає.

У зв'язку з неуспішним проходженням тестування прокурором Херсонської області видано наказ від 16 лютого 2016 року № 119к, яким юриста 1 класу ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Прокуратури Каланчацького району Херсонської області у зв'язку з реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" та пункту 1 статті 40 КЗпП України.

Відмовляючи у позові, суд першої інстанції виходив з того, що призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами, а тому оскаржуваний наказ про звільнення є законним.

Зазначена позиція була підтримана і Одеським апеляційним адміністративним судом, який переглянув постанову суду першої інстанції та залишив її без змін.

Верховний Суд висновки судів попередніх інстанцій вважає вірними та такими, що зроблені на підставі правильно застосованих норм матеріального та процесуального права.

Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також система прокуратури України визначені Законом України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1 697-VII (далі - Закон № 1697-VII).

Так, Законом № 1697-VII визначено, що з 15 грудня 2015 року припиняється функціонування прокуратур міст, районів, районів у містах і міжрайонних прокуратур та утворення у системі органів прокуратури України місцевих прокуратур, перелік і територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Таким чином, запроваджено ряд принципово нових підходів до питань призначення на посади прокурорів місцевої прокуратури, основою якого є якісне оновлення керівного та кадрового складу.

Відповідно до пункту 5-1 розділу ХІІІ Перехідних положень Закону України №1697-VII до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" цього Закону:

1) прокурорами місцевих прокуратур призначаються:

а) особи, які не мають досвіду роботи в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування та подальшого стажування строком до одного року. На таких осіб поширюються вимоги частин першої та п'ятої статті 27 цього Закону, крім вимоги щодо наявності стажу роботи в галузі права;

б) особи, які мають досвід прокурорської діяльності, проте на день набрання чинності цим Законом не працюють в органах прокуратури, - за умови успішного проходження ними тестування;

в) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування.

Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України;

2) призначення на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону (керівника, першого заступника та заступників керівника місцевої прокуратури), здійснюється за результатами чотирирівневого відкритого конкурсу, порядок проведення якого затверджується Генеральним прокурором України. Проведення конкурсу забезпечують п'ять конкурсних комісій, до складу кожної з яких входять:

а) чотири особи, визначені Генеральним прокурором України;

б) три особи, визначені Верховною Радою України.

Конкурсні комісії є повноважними за умови входження до їх складу не менше п'яти осіб. У разі не визначення Верховною Радою України в установленому порядку жодної особи комісія вважається повноважною за умови входження до її складу чотирьох осіб. Інформація про оголошення конкурсу, умови, строки, час та місце його проведення, про кандидатів, які подали заяву про участь в конкурсі, та результати конкурсу оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України.

При призначенні на адміністративні посади, передбачені пунктами 11, 12, 13 частини першої статті 39 цього Закону, обов'язкового врахування потребують професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності кандидата, а також наявність у нього стажу роботи на посаді прокурора не менше трьох років або в галузі права - не менше п'яти років.

Відібрані конкурсною комісією три кандидати на кожну із зазначених адміністративних посад подаються на розгляд осіб, уповноважених цим Законом приймати рішення про їх призначення на ці посади.

Наказом Генерального прокурора України № 98 від 20 липня 2015 року затверджено Порядок проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі - Порядок № 98), відповідно до приписів пункту 1.5 якого відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складається з: тестування на знання законодавства (професійний тест); тестування загальних здібностей; тестування особистих характеристик (психологічний тест); співбесіди. За результатами чотирирівневого конкурсу здійснюється відбір кандидатів для призначення на вищезазначені посади.

Отже, конкурс на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників проходить у чотири етапи, за результатами яких відповідна комісія приймає рішення про надання певним кандидатам рекомендацій.

Пунктом 4.4. Порядку № 98 встановлено, що комісія: забезпечує відкритість та об'єктивність оцінювання під час проведення конкурсу; формує рейтинговий список та визначає кандидатів для участі в наступному рівні конкурсу; проводить співбесіду з кандидатами; здійснює відбір кандидатів на кожну з посад, передбачених пунктами 11 - 13 частини першої статті 39 Закон України №1697-VII.

Розділом 5 Порядку № 98 встановлено порядок організації проведення конкурсу.

Так, за правилами пункту 5.5. Порядку № 98 кожен кандидат після проходження професійного тесту ознайомлюється з кількістю набраних ним балів. Результат фіксується у відомості про результати тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) (додаток 4) та засвідчується підписами кандидата та члена робочої групи.

Пунктом 5.7. Порядку № 98 визначено, що на підставі відомостей за результатами тестування Комісія формує рейтинговий список за формою, наведеною у додатку 5, по кожній місцевій прокуратурі, який затверджується на її засіданні простою більшістю голосів присутніх, про що складається відповідний протокол. Протокол підписується головою та секретарем Комісії після розгляду всіх скарг кандидатів щодо недопущення до тестування або результатів тестування (за наявності).

Отже, за результатами проведення першого етапу тестування (професійного тесту), комісією для визначення кандидатів, що мають право пройти до наступного етапу конкурсу, формується рейтинговий список.

В силу пункту 5.8. Порядку № 98 до наступного етапу тестування (на загальні здібності) допускаються кандидати згідно з рейтингом із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускаються.

З матеріалів справи вбачаться, що у зв'язку з набранням чинності 15 липня 2015 року Закону № 1697-VI, Генеральним прокурором України видано наказ від 23 вересня 2015 № 93ш, яким внесено зміни до структури та штатного розпису Прокуратури Херсонської області, зокрема, виключено штатний розпис Прокуратури Каланчацького району, включено штатний розпис Новокаховської місцевої прокуратури з Каланчацьким та Цюрупинським відділами. У Каланчацькому відділі встановлено 8 одиниць, з яких: начальник відділу - 1, прокурор - 6, спеціаліст І категорії - 1.

За таких обставин, 25 вересня 2015 року позивач ознайомлена з попередженням про звільнення у зв'язку із реорганізацією та скороченням кількості прокурорів органу прокуратури у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідній місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

Зі змісту касаційної скарги вбачається, що ОСОБА_1 посилається на порушення відповідачем вимог статей 40, 42 та 49-2 КЗпП України, оскільки Прокуратура Херсонської області, як роботодавець, повідомляючи про вивільнення, зобов'язана була із одночасно запропонувати всі наявні вакантні посади в цій же установі та в межах області, які позивач могла б обіймати відповідно до своєї кваліфікації та врахувати переважне право позивача на залишенні на роботі.

Так, відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону № 1697-VII, є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності.

В силу положень частини четвертої статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.

Правовою позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17 лютого 2015 року у справі № 21-8а15, визначено, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Також, аналогічна позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, № провадження К/9901/1664/18.

За такого правового врегулювання, призначення особи на посаду прокурора і звільнення прокурора із займаної посади може відбуватися виключно з підстав та у порядку, передбаченому Законом № 1697-VII, який є спеціальним для правовідносин з приводу проходження публічної служби прокурорами.

Так, відповідно до статті 28 Закону № 1697-VII добір кандидатів на посаду прокурора здійснюється на конкурсних засадах із числа осіб, які відповідають вимогам, установленим частинами першою та п'ятою статті 27 цього Закону, за результатами кваліфікаційного іспиту, проведеного відповідно до вимог цього Закону.

Приписами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VI прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 пройшла тестування для участі у конкурсі на зайняття посади заступника керівника Новокаховської місцевої прокуратури, проте, результати тестування, а саме 66,3 балів, виявились недостатніми для участі у цьому конкурсі.

Водночас, до участі у конкурсі на зайняття посади прокурора Новокаховської місцевої прокуратури позивача не допустили у зв'язку із невключенням її до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Новокаховської місцевої прокуратури, не зважаючи на заяви, в яких вона просила врахувати результати тестування (балів 1-го та 2-го етапів тестування), при складанні відповідного рейтингового списку на посаду прокурора місцевої прокуратури.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 06 квітня 2016 року у справі № 815/7106/15, залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 27 жовтня 2016 року та ухвалою Вищого адміністративного суду України від 14 вересня 2017 року, було встановлено відсутність правових підстав для включення ОСОБА_1 до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад прокурорів Новокаховської місцевої прокуратури.

Таким чином, оскільки, позивач не пройшла успішно тестування на адміністративну посаду в місцевій прокуратурі та не увійшла до необхідної кількості прокурорів, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про правомірність прийняття відповідачем оскаржуваного наказу.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

З огляду на викладене, висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Доводи, які містяться в касаційній скарзі, висновків судів та обставин справи не спростовують.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 30 січня 2017 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 25 квітня 2017 року у цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді В. М. Бевзенко

О. В. Білоус