Історія справи

Ухвала КАС ВП від 19.02.2018 року у справі №820/5932/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

24 жовтня 2018 року

Київ

справа №820/5932/16

провадження №К/9901/21405/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Смоковича М. І.,

суддів: Білоуса О. В., Стрелець Т. Г.,

розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, Державної фіскальної служби України, за участю третіх осіб - Національного агентства України з питань державної служби, Міжрегіонального управління національного агентства України з питань державної служби у Харківській та Сумській областях, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, до якої приєдналась Державна фіскальна служба України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Спірідонова М. О., суддів: Панченко О. В., Зінченка А. В., та постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Шевцової Н. В., суддів: Макаренко Я. М., Мінаєвої О. М.

І. Суть спору

1. У жовтні 2016 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області (далі - ГУ ДФС у Харківській області), Державної фіскальної служби України (далі - ДФС України), за участю третіх осіб - Національного агентства України з питань державної служби, Міжрегіонального управління національного агентства України з питань державної служби у Харківській та Сумській областях, в якому просила:

1.1. визнати протиправними та скасувати пункт 1.1. наказу Державної фіскальної служби України від 26 лютого 2016 року № 187 "Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області" в частині оголошення догани заступнику начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності";

1.3. поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області з 28 вересня 2016 року;

1.4. стягнути з ГУ ДФС України у Харківській області суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року по день поновлення на посаді.

2. В мотивування позову позивач зазначає, що з 03 січня 1996 року вона проходила службу в податкових органах на різних посадах, останню посаду з яких, починаючи з 30 червня 2015 року обіймала заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області. Наказом ДФС України № 2238-о від 27 липня 2015 року на неї було покладено виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області.

2.1. Однак, за наслідками проведеної перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області складено акт № 145/99-99-14-01-02-20 від 29 січня 2016 року та видано наказ № 187 від 26 лютого 2016 року, в якому посилаючись на ст. ст. 147, 148, 149 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), відповідно до змісту п.1.1. зазначеного наказу, їй було оголошено догану як заступнику начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1 за неналежне виконання службових обов'язків за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, невжиття дієвих заходів для забезпечення ефективної організації роботи з відпрацювання ризикових СГ, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, які здійснюють реалізацію товарів, відмінних від придбаних, формують сумнівний податковий кредит за рахунок ризикових СГ - сільськогосподарських підприємств, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, тощо.

2.2. Позивач вказує, що наприкінці вересня 2016 року начальником управління по роботі з персоналом ГУ ДФС у Харківській області позивачу було повідомлено, що її звільнено з посади заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області згідно з наказом ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", але позивач не отримала таке рішення про накладання на неї дисциплінарного стягнення суб'єктом призначення в порядку пп. 6, 7 ст. 77 Закону України "Про державну службу" № 889-VIII від 10 грудня 2015 року, який набрав чинності з 1 травня 2016 року.

2.3. Вважаючи наказ про звільнення протиправним, ОСОБА_1 звернулась до суду з вимогою про її поновлення на посаді.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи

3. Починаючи з 30 червня 2015 року ОСОБА_1 відповідно до наказу ДФС України № 1917-о в порядку переведення призначена на посаду заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області.

4. В подальшому наказом ДФС України № 2238-о від 27 липня 2015 року на позивача покладено виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області.

5. На виконання розпорядження ДФС від 13 січня 2016 року у січні-лютому 2016 року ДФС України проведено перевірку територіальних органів ДФС у Харківській області за підсумками їх роботи у 2015 році щодо виконання розпорядчих документів, відпрацювання суб'єктів господарювання різних ступенів ризику, забезпечення виконання індикативних показників, адміністрування податків та зборів з юридичних і фізичних осіб та з інших питань.

6. За результатами перевірки ДФС України складено акт № 145/99-99-14-01-02-20 від 29 січня 2016 року та видано наказ № 187 від 26 лютого 2016 року "Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області", згідно з пунктом 1.1. якого оголошено заступнику начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1 догану за неналежне виконання службових обов'язків за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, невжиття дієвих заходів для забезпечення ефективної організації роботи з відпрацювання ризикових СГ, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, які здійснюють реалізацію товарів, відмінних від придбаних, формують сумнівний податковий кредит за рахунок ризикових СГ - сільськогосподарських підприємств, задіяних у схемах руху сумнівного ПДВ, тощо.

7. Разом з цим, на виконання розпорядження ДФС України № 39-р від 18 лютого 2016 року проведено службове розслідування відносно начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1, за результатами якого складено акт від 15 березня 2016 року № 394/99-99-14-01-01-24.

8. Так, за вказаним службовим розслідуванням визнано незадовільною організацію роботи заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1 щодо повноти виконання нею службових обов'язків при відпрацюванні окремих ризикових суб'єктів господарювання зокрема ПСП імені Куйбишева та ТОВ "Маковій", за період виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області.

9. В акті від 15 березня 2016 року № 394/99-99-14-01-01-24 зазначено, що, незважаючи на неодноразові повідомлення в режимі експрес-реагування щодо наявності ризикових операцій суб'єктів господарювання ПСП імені Куйбишева та ТОВ "Маковій", які знаходяться на спеціальному режимі оподаткування, зареєстрували податкові накладні з ПДВ на постачання сільгосппродукції за відсутності залишків власної сільгосппродукції на таку суму, що, на думку відповідача, свідчить про розповсюдження неправомірно сформованого податкового кредиту з ПДВ.

10. Таким чином, в ході службового розслідування встановлено, що заступником начальника ГУ ДФС у Харківській області у період виконання нею обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області не забезпечено належне виконання пункту 11 Положення про ГУ ДФС у Харківській області, затвердженого наказом ДФС України від 27 серпня 2014 року № 79 "Про затвердження положень про територіальні органи ДФС у Харківській області", що призвело до неналежної організації роботи підпорядкованих підрозділів та державних податкових інспекції.

11. За наслідками проведеного службового розслідування відповідачем встановлено невиконання або неналежне виконання ОСОБА_1 посадових обов'язків, що свідчить про вчинення нею дисциплінарного проступку в розумінні пункту 5 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу" № 889-VIII.

12. За результатами розгляду дисциплінарної справи ОСОБА_1, Голові ДФС України було надане подання від 28 вересня 2016 року № 1742/99-99-06/ДК, яким суб'єкту призначення рекомендовано на підставі п. 5 ст. 65, ст.ст. 64-69, 77 Закону України від 10.12.2015 року № 889-VIII "Про державну службу", п. 3 ст. 40, ст. 147 КЗпП України, враховуючи систематичність вчинення ОСОБА_1 дисциплінарних проступків, оголошення догани наказом ДФС від 26.02.2016 року № 187 "Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області", застосувати до заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1 за час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення.

13. Обґрунтовуючи застосування такого дисциплінарного стягнення, відповідачем зазначено про систематичне неналежне виконання ОСОБА_1 посадових обов'язків, доручень керівництва ДФС України, що призвело до неефективної організації роботи з відпрацювання суб'єктів господарювання, задіяних у схемах руху сумнівного кредиту з ПДВ, відсутності належного контролю щодо відпрацювання суб'єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції, зокрема ПСП імені Куйбишева та ТОВ "Маковій" та, як наслідок, розповсюдження по ланцюгу постачання неправомірно сформованого податкового кредиту з ПДВ на загальну суму 53,7 млн. грн.

14. Таким чином ДФС України видано наказ від 28 вересня 2016 року № 136-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким звільнено ОСОБА_1 із займаної посади.

15. З урахуванням приписів статті 78 Закону України "Про державну службу" № 889-VIII від 10 грудня 2015 року, який набрав чинності з 01 травня 2016 року, ОСОБА_1 звернулась до Національного агентства України з питань державної служби зі cкаргою від 08 жовтня 2016 року на рішення про накладання дисциплінарного стягнення відповідно до наказу ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", яким її було звільнено із займаної посади.

16. За результатами розгляду скарги позивача Національним агентством України з питань державної служби призначено та проведено позапланову безвиїзну перевірку у ДФС України стосовно дотримання вимог Закону України "Про державну службу" та інших нормативно-правових актів з питань державної служби, за наслідками проведення якої Національним агентством України з питань державної служби, в межах своїх повноважень скасовано наказ ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності", про що складено відповідну довідку та сформовано відповідну вимогу.

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

17. Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2017 року позовні вимоги задоволено.

17.1. Скасовано пункт 1.1. наказу ДФС України від 26 лютого 2016 року № 187 "Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області" в частині оголошення догани заступнику начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1.

17.2. Скасовано наказ ДФС від 28 вересня 2016 року № 136-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності".

17.3. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області з 28 вересня 2016 року.

17.4. Стягнуто з ГУ ДФС у Харківській області на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення.

18. Постановою Харківського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2017 року скасовано в частині задоволення позову ОСОБА_1 про стягнення з ГУ ДФС у Харківській області на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення, та прийняти в цій частині нову постанову, якою позов ОСОБА_1 щодо цієї частини позовних вимог задоволено частково.

18.1. Зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення на роботі.

18.2. В іншій частині постанову Харківського окружного адміністративного суду від 03 лютого 2017 року залишено без змін.

19. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ДФС України безпідставно застосувала дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення позивача з посади державної служби, оскільки матеріали дисциплінарного провадження не містять обґрунтованих висновків щодо вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку у вигляді порушення Присяги державного службовця або вчинення систематично тобто повторно протягом року дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 5 частини другої статті 65 Закону України "Про державну службу", відповідно до чого наказ ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-лс суперечить законодавству в частині реалізації ОСОБА_1 права на державну службу.

20. Зазначена позиція була підтримана і Харківським апеляційним адміністративним судом, який здійснив перегляд цієї справи.

20.1. Водночас, скасовуючи постанову суду першої інстанції в частині стягнення на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення на роботі, виходив з того, що заробітна плата за час вимушеного прогулу позивачу нарахована не була, а тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для покладення на ГУ ДФС у Харківській області обов'язку нарахувати та сплатити на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року по день поновлення на посаді.

IV. Касаційне оскарження

21. У касаційній скарзі ГУ ДФС у Харківській області, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити у позові.

21. В обґрунтування касаційної скарги вказує на неврахування судами попередніх інстанцій встановлених обставин за результатами перевірки ГУ ДФС у Харківській області, які свідчать про неналежне виконання ОСОБА_1 службових обов'язків, що призвело до неефективної організації роботи з відпрацювання суб'єктів господарювання, задіяних у схемах руху сумнівного кредиту з ПДВ, відсутності належного контролю щодо відпрацювання суб'єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції, зокрема ПСП імені Куйбишева та ТОВ "Маковій" та, як наслідок, розповсюдження по ланцюгу постачання неправомірно сформованого податкового кредиту з ПДВ на загальну суму 53,7 млн. грн.

22. ДФС України, яка приєдналась до касаційної скарги ГУ ДФС у Харківській області в своїй заяві повністю підтримує доводи останнього та просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій, ухваливши нове, яким відмовити у позові.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

23. Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі - КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.

24. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

25. Відповідно до підпункту 4 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України касаційні скарги (подання) на судові рішення в адміністративних справах, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, передаються до Касаційного адміністративного суду та розглядаються спочатку за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

27. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

28. Порядок проходження державної служби, особливості дисциплінарної відповідальності державних службовців на момент притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності врегульовано Законом України від 16 грудня 1993 року № 3723-ХІІ "Про державну службу" (далі - Закон № 3723-ХІІ).

29. Статтею 5 Закону № 3723-ХІІ визначено, що державний службовець повинен: сумлінно виконувати свої службові обов'язки; шанобливо ставитися до громадян, керівників і співробітників, дотримуватися високої культури спілкування; не допускати дій і вчинків, які можуть зашкодити інтересам державної служби чи негативно вплинути на репутацію державного службовця.

30. Основні обов'язки державного службовця закріплені у статті 10 Закону № 3723-ХІІ та передбачають: додержання Конституції України та інших актів законодавства України; забезпечення ефективної роботи та виконання завдань державних органів відповідно до їх компетенції; недопущення порушень прав і свобод людини та громадянина; безпосереднє виконання покладених на них службових обов'язків, своєчасне і точне виконання рішень державних органів чи посадових осіб, розпоряджень і вказівок своїх керівників; збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов'язків державної служби, а також іншої інформації, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню; постійне вдосконалення організації своєї роботи і підвищення професійної кваліфікації; сумлінне виконання своїх службових обов'язків, ініціатива і творчість в роботі.

31. Відповідно до статті 14 Закону № 3723-ХІІ дисциплінарні стягнення застосовуються до державного службовця за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, порушення обмежень, пов'язаних з проходженням державної служби, а також за вчинок, який порочить його як державного службовця або дискредитує державний орган, в якому він працює.

31.1. До службовців, крім дисциплінарних стягнень, передбачених чинним законодавством про працю України, можуть застосовуватися такі заходи дисциплінарного впливу: попередження про неповну службову відповідність; затримка до одного року у присвоєнні чергового рангу або у призначенні на вищу посаду.

32. Частиною першою статті 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника можуть бути застосовані тільки один з таких заходів стягнення як догана чи звільнення.

33. Згідно зі статтею 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.

34. Статтею 78 Закону України "Про державну службу" № 889-VIII від 10 грудня 2015 року, який набрав чинності з 1 травня 2016 року (далі - Закон № 889-VIII), передбачено, що рішення про накладення дисциплінарного стягнення може бути оскаржено державними службовцями категорії "А"до суду, а категорій "Б" і "В" - до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби, або до суду.

34.1. Скарга подається протягом 10 календарних днів після одержання державним службовцем копії наказу (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення.

35. Відповідно до пункту 1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року № 950 (далі - Порядок № 950), стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та осіб, які для цілей Закону України "Про запобігання корупції" прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може бути проведено службове розслідування, зокрема, у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов'язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об'єднанню громадян.

36. Відповідно до абзацу другого пункту 9 Порядку № 950 перед поданням на розгляд з актом службового розслідування ознайомлюється особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, стосовно якої проведено службове розслідування, та керівник органу в якому вона працює.

37. Частиною першою статті 64 Закону № 889-VIII за невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, визначених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами у сфері державної служби, посадовою інструкцією, а також порушення правил етичної поведінки та інше порушення службової дисципліни державний службовець притягається до дисциплінарної відповідальності у порядку, встановленому цим Законом.

38. В силу статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов'язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

38.1. Дисциплінарним проступком, зокрема, є невиконання або неналежне виконання посадових обов'язків, актів органів державної влади, наказів (розпоряджень) та доручень керівників, прийнятих у межах їхніх повноважень.

39. Види дисциплінарних стягнень та загальні умови їх застосування містяться у статті 66 Закону № 889-VIII, в якій передбачено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

39.1. У разі допущення державним службовцем дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 6 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може обмежитися зауваженням.

39.2. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

39.3. У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 8 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4 та 5 частини другої статті 65 цього Закону, суб'єкт призначення або керівник державної служби може попередити такого державного службовця про неповну службову відповідність.

39.4. Звільнення з посади державної служби є винятковим видом дисциплінарного стягнення і може бути застосоване лише у разі вчинення дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 1, 3, 7, 9 - 11, 13, 14 частини другої статті 65 цього Закону, а також вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону.

39.5. Дисциплінарні стягнення, передбачені пунктами 2 - 4 частини першої цієї статті, накладаються виключно за пропозицією Комісії, поданням дисциплінарної комісії.

39.6. За кожний дисциплінарний проступок до державного службовця може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення.

40. Приписами частини першої статті 68 Закону № 889-VIII обумовлено, що дисциплінарні провадження ініціюються суб'єктом призначення.

41. Частиною першою та десятою статті 69 Закону № 889-VIII передбачено, що для здійснення дисциплінарного провадження з метою визначення ступеня вини, характеру і тяжкості вчиненого дисциплінарного проступку утворюється дисциплінарна комісія з розгляду дисциплінарних справ.

41.1. Результатом розгляду дисциплінарної справи є пропозиція Комісії або подання дисциплінарної комісії, які мають рекомендаційний характер для суб'єкта призначення.

42. За правилами встановленими статтею 148 КЗпП України, дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

VI. Позиція Верховного Суду

43. З аналізу наведених правових норм вбачається, що підставою застосування дисциплінарного стягнення є вчинення працівником протиправного винного діяння (дії чи бездіяльності), яке визнається дисциплінарним проступком. Протиправність поведінки працівника полягає в порушенні ним своїх трудових обов'язків, закріплених нормами трудового права, як-то: КЗпП України, правилами внутрішнього розпорядку, статутами, положеннями, посадовими інструкціями, трудовим договором (контрактом), колективним договором, а також у порушенні або невиконанні правомірних наказів та розпоряджень роботодавця.

44. Так, ОСОБА_1, починаючи з 30 червня 2015 року обіймала заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області, а відповідно до наказу ДФС України № 2238-о від 27 липня 2015 року на неї було покладено виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області.

45. Зі змісту акту № 145/99-99-14-01-02-20 від 29 січня 2016 року та наказу № 187 від 26 лютого 2016 року "Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області", вбачається, що з боку ДФС України зазначено тільки загальну інформацію щодо виявлених недоліків в організації роботи територіальних органів ДФС, відсутнє відсоткове та числове значення невиконання індикативних показників, не зазначені прізвища керівників, які працювали у 2015 році і відповідали за певний період свого керівництва.

46. Разом з цим, зазначений акт та наказ не містять конкретного факту дисциплінарного порушення з боку ОСОБА_1 під час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області з посиланням на конкретні нормативно-правові акти або відомчі документи ДФС України. Також в акті перевірки та наказі не зазначено організаційні заходи та конкретні дії, які необхідно було здійснити ОСОБА_1 як виконуючої обов'язки начальника ГУ ДФС у Харківській області, щоб уникнути порушень.

47. Крім цього в наказі № 187 від 26 лютого 2016 року вказані недоліки протягом 2015 року, при цьому, не зазначаючи період перебування на займаній посаді посадових осіб.

48. Таким чином Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій що, ОСОБА_1, яка була призначена на посаду заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області 30 червня 2015 року не може відповідати за той час виконання обов'язків начальника ГУ ДФС у Харківській області, в якому вона їх не виконувала, а саме за січень-червень 2015 року.

49. За таких обставин Верховний Суд вважає безпідставним оголошення догани позивачу відповідно до пункту 1.1. наказу № 187 від 26 лютого 2016 року "Про результати перевірки територіальних органів ДФС у Харківській області" у зв'язку з відсутністю вини позивача.

50. Слід зазначити, що статті 83 та 87 Закону № 889-VIII передбачають перелік підстав припинення державної служби за ініціативою суб'єкту призначення, серед яких вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку який передбачає звільнення з посади державної служби.

51. При цьому, виходячи із норм статті 65 Закону № 889-VIII, вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку у вигляді неналежного виконання службових обов'язків та доручень керівників, або вчинення систематично (протягом року) дисциплінарного проступку, (окрім передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 цього Закону) не може бути підставою для прийняття рішення щодо звільнення з посади такого державного службовця.

52. Крім того, в акті за результатами службового розслідування стосовно заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1 проведеного у період з 18 лютого 2016 року по 15 березня 2016 року відсутні висновки комісії з проведення службового розслідування щодо порушення Присяги державного службовця або вчинення систематично (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII заступником начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1

53. Однак, за змістом наказу ДФС України від 28 вересня 2016 року № 136-дс "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області ОСОБА_1 звільнено із займаної посади за систематичне неналежне виконання посадових обов'язків, доручень керівництва, що призвело до неефективної організації роботи з відпрацювання суб'єктів господарювання, задіяних у схемах руху сумнівного податкового кредиту з ПДВ, відсутності належного контролю за виконанням наданих доручень щодо відпрацювання суб'єктів господарювання - виробників та переробників сільськогосподарської продукції.

54. Водночас зі змісту вказаного наказу вбачається, що факт вчинення дисциплінарного проступку полягає у неналежному виконанні посадових обов'язків та доручень керівників, а не у порушенні Присяги державного службовця або вчинення систематичного (повторно протягом року) дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII.

55. Отже, під час видання ДФС України наказу від 28 вересня 2016 року № 136-дс щодо звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області не дотримано вимог пункту 4 частини першої стаття 87 Закону № 889-VIII стосовно підстав для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, а саме вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення.

56. За такого правового врегулювання та обставин справи Верховний Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення ДФС України вимог частини п'ятої статті 66 Закону № 889-VIII під час звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника ГУ ДФС у Харківській області, а відтак наказ ДФС України № 136-дс від 28 вересня 2016 року суперечить законодавству в частині реалізації громадянином права на державну службу.

57. Водночас суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення Харківського окружного адміністративного суду в частині стягнення з ГУ ДФС у Харківській області на користь позивача суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення, та, приймаючи в цій частині нову постанову, якою зобов'язує ГУ ДФС у Харківській області нарахувати та сплатити на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2016 року і по день поновлення на роботі, не звернув увагу на таке.

58. Відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

59. Середній заробіток працівника згідно з частиною першою статті 27 Закону України "Про оплату праці" визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

60. Із пункту 5 вказаного Порядку вбачається, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абзацом першим пункту 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.

61. Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

62. Аналіз наведених норм дає підстави для висновку про те, що ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

63. Аналогічна правова позиція висловлена колегією суддів Судової палати Верховного Суду України у постанові від 14 січня 2014 року (справа № 21-395а13).

64. Однак, Харківський апеляційний адміністративний суд, скасувавши рішення суду першої інстанції, задовольняючи позов в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не дослідив питання обчислення середньої заробітної плати.

65. За правилами пункту 1 частини другої статті 353 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

66. За таких обставин суд приходить до висновку, що оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню в частині зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу з направленням справи на новий судовий розгляд.

67. При цьому суд зазначає, що діє в межах повноважень визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

68. Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанцій не з'ясовано обставини справи, що мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 9, 242, 308 КАС України.

69. При встановленні наведених фактів судом апеляційної інстанції порушені норми процесуального права, які призвели до прийняття необґрунтованого судового рішення і не можуть бути перевірені та усунуті судом касаційної інстанції.

70. За таких обставин справу необхідно направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

VII. Судові витрати

71. З огляду на результат касаційного розгляду, питання про розподіл судових витрат в порядку частини шостої статті 139 КАС України судом касаційної інстанції не вирішується.

Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, п. 1 ч. 2 ст. 353, 355, 356, 359 КАС України, суд

п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Харківській області, до якої приєдналась Державна фіскальна служба України задовольнити частково.

2. Постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року скасувати в частині зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу та справу в цій частині направити на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

3. В іншій частині постанову Харківського апеляційного адміністративного суду від 19 квітня 2017 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий М. І. Смокович

Судді О. В. Білоус

Т. Г. Стрелець