Історія справи

Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №560/16514/21
Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №560/16514/21
Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №560/16514/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

справа №560/16514/21

адміністративне провадження № К/990/16396/22, К/990/17706/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді - Шевцової Н. В.,

суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №560/16514/21

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення коштів

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури

на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року, ухвалене у складі судді Михайлова О.О.,

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Матохнюка Д. Б., суддів: Гонтарука В. М. Білої Л. М.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), Хмельницької обласної прокуратури (далі - обласна прокуратура), в якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене протоколом №3 від 19.08.2021, прийняте за п.41 порядку денного, щодо відмови у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;

1.2. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене протоколом №11 від 13.09.2021, в частині включення ОСОБА_1 до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020, набрали менше прохідного балу, і неуспішно пройшли атестацію (додаток до даного протоколу);

1.3. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №384 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";

1.4. зобов`язати Офіс Генерального прокурора та уповноважену ним кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) призначити ОСОБА_1 , нову дату і час складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідно до рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оформлене протоколом №12 від 20.11.2020;

1.5. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури №1260к від 21.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури;

1.6. поновити ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі, на посаді прокурора, рівнозначній посаді заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області, на умовах безстрокового трудового договору, з 01.11.2021;

1.7. стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 01.11.2021 і до моменту фактичного поновлення на публічній службі, виходячи з розрахунку середньоденної заробітної плати, наведеного у позовній заяві;

1.8. стягнути з відповідачів на користь позивача судові витрати;

1.9. допустити до негайного виконання рішення суду в частині:

1.9.1. поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора, рівнозначній посаді заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області, на умовах безстрокового трудового договору;

1.9.2. стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць;

1.9.3. зобов`язання Офісу Генерального прокурора та уповноважену ним кадрову комісію обласних прокуратур призначити ОСОБА_1 нову дату і час складання ним іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню.

2.1. Позивач наголошує, що рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про задоволення заяви позивача з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки у зв`язку з поганим самопочуттям є чинним, не скасоване або визнане нечинним судом чи іншим компетентним органом.

2.2. У листі Офісу Генерального прокурора від 11.11.2021 № 27/3-4545 позивача проінформовано, що рішення Першої кадрової комісії щодо повторного складення другого етапу іспиту переглянуто П`ятнадцятою кадровою комісіє і прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Проте, як зазначає позивач, ні Закон №113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ні Порядки №221 і №233 не передбачають права однієї кадрової комісії переглядати рішення іншої кадрової комісії, а також не передбачено повторного перегляду заяв, які вже розглянуті іншою кадровою комісією.

2.3. Крім того, позивач вказує, що в порушення пункту 18 Порядку №233 матеріали атестації 479 прокурорів нерівномірно розподілені між новоутвореними Тринадцятою, Чотирнадцятою та П`ятнадцятою кадровими комісіями, а саме передані лише П`ятнадцятій кадровій комісії.

2.4. Також позивач наголошує, що у спірному рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії №384 від 13 вересня 2021 року помилково зазначено набрану позивачем кількість балів 86 замість 89 балів.

2.5. Разом з тим, позивач вказує, що підстави його звільнення відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві І перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації не відповідає вимогам законодавства про працю, оскільки фактично розширює коло умов для звільнення, передбачених статтею статті 51 Закону України «Про прокуратуру».

2.6. Крім того, ОСОБА_1 зазначив, що його звільнення відбулося в період тимчасової непрацездатності, що прямо заборонено частиною третьої статті 40 КЗпП України.

3. У відзиві на позов Хмельницька обласна прокуратура просила відмовити у задоволенні позовної заяви, оскільки відповідно до рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №384 позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту.

3.1. Зазначене рішення кадрової комісії 18.10.2021 надійшло до Хмельницької обласної прокуратури з Офісу Генерального прокурора та стало підставою для прийняття керівником обласної прокуратури оскаржуваного наказу від 21.09.2021 № 1260к.

4. Офіс Генерального прокурора у відзиві на позовну заяву заперечував проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що оскаржувані наказ та рішення комісії були прийняті в межах норм закону, а тому підстави для їх скасування відсутні. Підстав для повторного проходження позивачем тестування П`ятнадцятою кадровою комісією не встановлено.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5. ОСОБА_1 з 01.11.1999 працював в органах прокуратури на різних посадах, а з 15.12.2015 року - на посаді заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області.

6. Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації (положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019.

7. 07 жовтня 2019 року позивачем на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Відповідно до змісту цієї заяви ОСОБА_1 підтвердив, що усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, його буде звільнено з посади прокурора.

8. Позивач складав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого набрав 80 балів, у зв`язку з чим його допущено до проходження наступного етапу атестації, а саме складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки.

9. За результатом складання 06 листопада 2020 року іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), а тому його не допущено до проходження наступного етапу атестації.

10. 06 листопада 2020 року ОСОБА_1 подав Першій кадровій комісії заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, оскільки під час здачі іспиту він погано себе почував і додав довідку лікаря зі змісту якої встановлено, що одразу після здачі іспиту ОСОБА_1 був оглянутий лікарем та при огляді у нього було виявлено артеріальний тиск 150/90.

10.1. Крім того, у матеріалах справи містяться наступні документи:

10.1.1. виписка з історії хвороби пульмонологічного відділення Хмельницької обласної лікарні про перебування ОСОБА_1 на лікуванні в період з 09.09.2020 по 09.10.2020, з яких 9 днів в палаті інтенсивної терапії;

10.1.2. виписка з історії хвороби Волочиської ЦРЛ про перебування ОСОБА_1 на лікуванні в період з 10.10.2020 по 16.10.2020;

10.1.3. довідка Волочиської ЦРЛ про проходження позивачем амбулаторного лікування у лікаря-кардіолога в період з 29.10.2020 по 05.11.2020.

11. 20 листопада 2020 року Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів прийнято рішення, оформлене протоколом №12, про задоволення заяви ОСОБА_1 ; внесення його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; виключення ОСОБА_1 зі списку осіб, які 04.11.2020 та відповідно, 06.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

12. 19 серпня 2021 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії, оформлене протоколом №3, прийнятим за пунктом 41 порядку денного, відмовлено у включенні ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

13. 13 вересня 2021 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії, оформленим протоколом №11, включено ОСОБА_1 до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020, набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію.

14. 13 вересня 2021 року рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії №384 від "Про неуспішне проходження прокурором атестації" не допущено ОСОБА_1 до етапу проходження співбесіди та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

15. На підставі рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №384 наказом керівника Хмельницької обласної прокуратури №1260к від 21 жовтня 2021 року звільнено з 01 листопада 2021 року ОСОБА_1 з посади заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

16. 18 лютого 2022 року рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року, адміністративний позов задоволено частково.

16.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене протоколом №3 від 19.08.2021, прийняте за п.41 порядку денного, щодо відмови у включенні позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

16.2. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) оформлене протоколом №11 від 13.09.2021, в частині включення позивача до переліку прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яке відбувалося 02.11.2020-09.11.2020, набрали менше прохідного балу, і неуспішно пройшли атестацію (додаток до даного протоколу).

16.3. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №384 від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".

Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1260к, яким з 01.11.2021 позивача звільнено з посади заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області.

16.4. Зобов`язано Хмельницьку обласну прокуратуру поновити позивача на посаді заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області.

16.5. Стягнуто з Хмельницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.11.2021 по 18.02.2022 в сумі 39126 грн. 78 коп.

16.6. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

17. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що П`ятнадцятою кадровою комісією з часу її створення не було призначено ОСОБА_1 нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. При цьому, не беручи до уваги рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020, яким вирішено, що складання ОСОБА_1 іспиту 06.11.2020 не відбулося, та у порушення вимог пункту 7 Порядку №221, 13.09.2021 П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур прийнято рішення №384 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації".

17.1. Проте, у рішенні П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №384 наявне лише посилання на результати складання ОСОБА_1 іспиту 06.11.2020. Водночас, відсутня будь-яка мотивація із зазначенням обставин, що вплинули на прийняття такого рішення, враховуючи наявність рішення Першої кадрової комісії від 20.11.2020 щодо призначення нових часу та дати складання іспиту.

17.2. За висновком судів попередніх інстанцій новостворена П`ятнадцята кадрова комісія, приймаючи рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, використала як підставу результати складання іспиту 06.11.2020, який рішенням Першої кадрової комісії визнано таким, що не відбувся.

17.3. При цьому, члени П`ятнадцятої кадрової комісії не були присутні під час складання іспиту ОСОБА_1 , чим також порушили пункт 4 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, яким передбачено, що тестування проходить автоматизовано за присутності членів відповідної кадрової комісії.

17.4. Враховуючи викладене, суду першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що результати іспиту, які стали підставою для прийняття рішення П`ятнадцятою кадровою комісією від 13.09.2021 №384, не можна вважати такими, що в дійсності відображають рівень здібностей, знань і навичок з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 , оскільки через незадовільний стан здоров`я належним чином не відбувся, що і було підтверджено рішенням Першої кадрової комісії від 20.11.2020, яке на даний час не скасовано та не втратило чинності.

17.5. Таким чином, за висновком судів попередніх інстанцій, рішенням №384 П`ятнадцятої кадрової комісії порушено право ОСОБА_1 на можливість проходження атестації відповідно до порядку, встановленого Законом України №113-ІХ та Порядком № 221.

17.6. Крім того, Офіс Генерального прокурора та створені ним кадрові комісії недотрималися власних встановлених процедур, оскільки ще 20.11.2020 Перша кадрова комісія визнала іспит від 06.11.2020 для ОСОБА_1 таким, що не відбувся і визнала необхідність призначення нової дати його складання, а майже через рік - 13.09.2021 П`ятнадцята кадрова комісія, на підставі результатів цього ж іспиту, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.

17.7. Таким чином, виходячи з наведеного суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішенням №384 П`ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 і наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21.10.2021 №1260к про його звільнення є протиправними та підлягають скасуванню.

ІV. Касаційне оскарження

18. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора та Хмельницькою обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 29 червня 2022 року та 12 липня 2022 року.

19. В касаційних скаргах відповідачами зазначено, що вони подані на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

20. Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.

21. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Офісом Генерального прокурора вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень у справі № 560/16514/21 не враховано позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 20 жовтня 2021 року у справі № 280/25298/19, в якій зазначено, що позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір пройти атестацію, цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування. Тобто позивач розумів наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ. В іншому разі позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чого нею не зроблено (П. 9, 10 розділу І Порядку № 221).

21.1. Крім того, скаржником зазначено, що судами не враховані висновки викладені Верховним Судом в аналогічній справі № 420/4196/20, в якій зазначено, що позивач подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком № 221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком № 221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II Закону № 113-ІХ, його буде звільнено з посади прокурора (пп.2 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ).

21.2. Судами першої та апеляційної інстанцій також не враховані висновки викладені Верховним Судом в ухваленій постанові у справі № 160/6596/20, де Верховний Суд зазначив, що необґрунтованими є доводи скаржника щодо поганого самопочуття під час проведення тестування, оскільки судами попередніх інстанцій не встановлено та в матеріалах справи відсутні докази того, що на час складання іспиту позивач перебувала в хворобливому стані, що як наслідок могло вплинути на результат тестування.

22. На обґрунтування наявності підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Хмельницька обласна прокуратура вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій при ухваленні рішень у справі № 560/16514/21 не враховано висновок Верховного Суду, викладений у справах №№ 160/6596/20, 440/4196/20, 160/6204/20, 442682, 200/5038/20-а, 140/3790/19, 280/4314/20, 640/1218/21, 520/5000/2020, 280/3705/20, 440/2700/20, 580/1859/20, 160/6148/20, 340/1673/20, 140/8233/20, 200/4759/20-а, 340/5363/20 щодо застосування пунктів 11, 14, 17 підпункту 2 пункту 19, підпунктів 7 та 8 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пунктів 2, 4, 7, 8 Порядку № 221, пункту 6 розділу ІІІ цього Порядку, пунктів 7 і 19 Порядку №233.

22.1. Крім того, судами попередніх інстанцій не врахований висновок, викладений у постанові Верховного Суду у справі № 640/8497/20 щодо застосування статті 235 КЗпП України.

23. В касаційних скаргах відповідачами також зазначено, що вони подані на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

24. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження відповідачі зазначають, що на даний час відсутні позиції Верховного Суду у справах з урахуванням обставин наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та в подальшому пізнішою датою прийнятого рішення іншою кадровою комісією про неуспішне проходження прокурором атестації ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу).

25. На обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження Хмельницька обласна прокуратура також вказує, що предметом спору у справі є законність рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві в перехідні положення" Закону № 113-ІХ, справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України. Водночас відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації за наявності рішення, прийнятого у порушення вимог пункту 17 розділу II Закону №113-ІХ, про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

26. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

27. Касаційні скарги відповідачів містять клопотання про розгляд справи за участю їх представників.

28. 14 липня 2022 року та 21 липня 2022 року ухвалами Верховного Суду відкриті касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури у зв`язку з доведенням наявності підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

29. Матеріали адміністративної справи №560/16514/21 витребувано з Хмельницького окружного адміністративного суду.

30. 28 липня 2022 року справа №560/16514/21 надійшла до Верховного Суду.

31. 29 липня 2022 року до Верховного Суду надійшов відзив позивача на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, в якому він, посилаючись на її необґрунтованість просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.

32. Відзив на касаційну скаргу не містить клопотання про розгляд справи за участю позивача.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

33. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

35. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

36. Відповідно до статті 4 Закону «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

37. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

38. Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

39. У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

40. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

41. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.

42. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

43. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

44. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

45. Відповідно до пунктів 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

46. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

47. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.

48. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

49. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав:

1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.

50. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

51. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

52. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

53. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку

54. Відповідно до пункту 11 розділу І Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

55. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

56. За пунктом 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

57. Відповідно до пунктів 3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

VІ. Позиція Верховного Суду

58. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

59. У світлі аргументів касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Хмельницької обласної прокуратури, колегія суддів зазначає, що Верховним Судом вже неодноразово, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справі № 200/5038/20-а, від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 140/3790/19, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, від 24 вересня 2021 року у справі № 280/4314/20, у від 29 вересня 2021 року у справі № 640/1218/21, від 29 вересня 2021 року у справі №440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі №280/25298/19, досліджувалося питання щодо правильного розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів (слідчих органів прокуратури) з посади прокурора, що міститься в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

60. Правова позиція Верховного Суду, висловлена у постановах, на які покликаються у касаційних скаргах Хмельницька обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, полягає в тому, що (фактичною) підставою для звільнення прокурора (у правовідносинах, які виникають у зв`язку з (поетапною) атестацією прокурорів, впровадженою Законом № 113-ІХ) згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII є настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, й не вимагає додаткових (фактичних) умов (як-от ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури).

61. У контексті обставин справ цієї категорії юридичним фактом, який спричинив звільнення прокурорів з посади та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, були рішення кадрових комісій про неуспішне проходження ними атестації (за наслідками першого/другого етапу), яке, відповідно до правової позиції суду касаційної інстанції, у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX є для цього достатньою підставою.

62. Зауважимо також, що Верховний Суд у постанові від 29 вересня 2021 року (справа №440/2682/20) зазначив про незастосовність до правовідносин, пов`язаних зі звільненням прокурорів з наведених підстав, положень трудового законодавства й наголосив, що спеціальним для цих правовідносин (з 25 вересня 2019 року) є Закон № 113-ІХ, а не КЗпП України (пункти 63-66 цієї постанови).

63. Щодо умов продовження служби на посаді прокурора, то, за текстом постанови Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), "<…> Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав".

64. Треба зауважити, що редакція пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, текст якої написаний вище, відрізняється від тієї, яку інтерпретував Верховний Суд у зазначених постановах (адже на дату видання спірного рішення і наказу ця норма діє в редакції, викладеній згідно із Законом України від 15 червня 2021 року № 1554-ІХ). Тобто покликання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII як нормативну підставу для звільнення прокурора у згаданому пункті розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ уже немає. Водночас це не впливає на юридичні наслідки щодо прокурора в разі настання однієї з подій, зазначених у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

65. З огляду на наведене нормативно-правове регулювання та на висловлену Верховним Судом у вимірі подібних правовідносин позицію щодо застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IХ колегія суддів констатує, що: набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.

66. Аналізуючи наведені положення законодавства у системному зв`язку колегія суддів зазначає також, що після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора (ОСОБА_1. від 06 листопада 2020 року), яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).

67. У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 (щодо позивача) було безпідставне.

68. З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворена П`ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональним повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.

69. З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірне.

70. Що стосується протокольного рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 06 листопада 2020 року, воно є процедурне, суперечило Порядку № 221, а тому є безпідставним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

71. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Першої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення принципу належного урядування. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

72. Аналогічний правовий висновок викладений у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а та від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

73. Доводи позивача про неможливість його звільнення у період перебування на листку непрацездатності є необґрунтованим, оскільки відповідно до підпункту 2 пункту 1 розділу І Закону № 113 та абзацу шостого пункту 19 розділу ІІ Закону № 113 зазначено, що перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.

74. Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 89 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

75. За наявності відповідного рішення кадрової комісії 13 вересня 2021 року № 384 про неуспішне проходження позивачем атестації, зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд констатує, що наказ керівника Хмельницької обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1260к про звільнення ОСОБА_1 з посади з посади заступника керівника Городоцької місцевої прокуратури Хмельницької області та органів прокуратури виданий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.

76. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії і наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

77. Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

78. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційної скарги, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

79. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

80. Переглянувши відповідно до статті 341 КАС України судові рішення у межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи колегія суддів, зваживши на положення статті 351 КАС України, дійшла висновку, що судові рішення судів першої і апеляційної інстанції ґрунтуються на неправильному застосуванні норм матеріального права і не узгоджуються з правозастосовною практикою Верховного Суду, викладену у постановах, які відповідачі зазначили в касаційних скаргах для порівняння.

81. З огляду на наведені мотиви, оскаржені судові рішення в цій справі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

82. Окрім того, Суд зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 14 липня 2022 року зупинено виконання рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у справі №560/16514/21 у частині стягнення з Хмельницької обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01 листопада 2021 року по 18 лютого 2022 року в сумі 39126 грн. 78 коп до закінчення касаційного провадження.

83. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

V. Судові витрати

84. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Хмельницької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.

2. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 18 лютого 2022 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 травня 2022 року у справі № 560/16514/21 скасувати.

3. Ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, поновлення на посаді та стягнення коштів.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: Н. В. Шевцова

Судді: Н. А. Данилевич

В. Е. Мацедонська