Історія справи

Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №160/21174/21
Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №160/21174/21
Постанова КАС ВП від 24.01.2023 року у справі №160/21174/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2023 року

м. Київ

справа №160/21174/21

адміністративне провадження № К/990/23725/22, № К/990/23859/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шевцової Н.В.,

суддів: Соколова В.М., Мацедонської В.Е.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження як суд касаційної інстанції без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами адміністративну справу №160/21174/21

за позовом ОСОБА_1

до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора

про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу

за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року, ухвалене у складі судді Конєвої С.О.,

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Баранник Н.П., суддів: Малиш Н.І., Щербака А.А.,

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог.

1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - відповідач- 1, П`ятнадцята кадрова комісія), Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), у якому просив:

1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №61 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо неуспішного проходження атестації позивачем;

1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3331к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» з 22 жовтня 2021 року та наказ від 20 жовтня 2021 року №3342к «Про внесення змін до наказу від 19 жовтня 2021 року №3331к про звільнення ОСОБА_1 ;

1.3. поновити позивача на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року або рівнозначній посаді та в органах прокуратури;

1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 22 жовтня 2021 року до дати винесення судового рішення;

1.5. допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області з 22 жовтня 2021 року або рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі та в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що вважає рішення про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення протиправними та такими, що підлягають скасуванню з наступних підстав: по-перше, під час складання іспиту (ІІ етапу атестації) виникли технічні проблеми, які негативно вплинули на результати іспиту, про що він подав до Третьої кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (далі - Третя кадрова комісія) дві заяви від 02 листопада 2020 року та від 06 листопада 2020 року, які були вказаною комісією розглянуті і задоволені 18 листопада 2020 року; по-друге, тестування (іспит) проводився Третьою кадровою комісією 02 листопада 2020 року, а оспорюване рішення було прийнято П`ятнадцятою кадровою комісією 13 вересня 2021 року, що, на думку позивача, суперечить приписам пунктів 2, 8 розділу V, пунктів 1, 3 розділу ІІІ, пунктів 2, 4, 6 розділу ІІІ, пунктів 1, 2 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), який не передбачає зміни відповідної Комісії та її членів; по-третє, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації суперечить рішенню, прийнятому Третьою кадровою комісією, яке оформлено протоколом від 17 листопада 2020 року №10, про виключення позивача зі списків осіб, які 02 листопада 2020 року не склали іспит, та призначення нової дати іспиту, що позивач уважає грубим порушенням пункту 1 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України; по-четверте, оспорюване рішення є невмотивованим та не обґрунтованим, оскільки не містить інформації стосовно рішення Третьої кадрової комісії, яке оформлено протоколом від 17 листопада 2020 року №10, та про наявність і розгляд його заяв від 02 листопада 2020 року та від 06 листопада 2020 року та прийнятого за ними рішення про призначення позивачеві нової дати складання іспиту, що, на думку позивача, суперечить вимогам Порядку №221 та пункту 3 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України; по-п`яте, оспорюване рішення прийнято майже через рік після проведення іспиту (02 листопада 2020 року) без урахування рішення Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом від 17 листопада 2020 року №10, про призначення йому нової дати іспиту, яке не було скасоване та перегляд цього рішення П`ятнадцятою кадровою комісією жодними нормами чинного законодавства не передбачено та, на переконання позивача, є порушенням принципу правової визначеності і розумного строку його прийняття відповідно до пункту 10 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. На підставі викладеного, позивач вважає, що оспорюване рішення кадрової комісії не могло бути підставою для його звільнення спірним наказом від 19 жовтня 2021 року № 3331к.

3. Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідачі-2,3 у відзивах на позов, звертали увагу, що на момент складання позивачем іспиту (02 листопада 2020 року) будь-яких технічних проблем, пов`язаних із проведенням тестування, встановлено не було, будь-яких зауважень щодо невідповідності технічних параметрів комп`ютерної техніки не було, тому доводи позову з цього приводу не відповідають фактичним обставинам справи. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування (другий етап атестації) позивач набрав 90 балів, що є меншим за прохідний бал - 93 для успішного складання іспиту, ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення підпису, у примітках, не зазначалося будь-яких зауважень щодо процедури проведення іспиту, відомість підписана головою та секретарем кадрової комісії, а заяви позивача від 02 листопада 2020 року та від 06 листопада 2020 року не містять жодної інформації, яка б свідчила про наявність технічних збоїв у роботі комп`ютерної техніки під час тестування позивача, а при розгляді цих заяв позивача Третьою кадровою комісією не підтверджено наявнвсть фактів зависання комп`ютерної техніки, технічних збоїв чи поганого самопочуття позивача, тому твердження позовача у цій частині, на думку відповідачів, не відповідають фактичним обставинам справи. Оскільки, новий час та дату складання вказаного комісією не було призначено, отже Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення про успішне/неуспішне проходження атестації та жодною нормою законодавства не передбачено строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту, визначення такої дати є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. При цьому, оскільки приписами пункту 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX) та пункту 7 розділу І Порядку №221 не допускається, тому підстав для включення позивача до графіку складання іспиту П`ятнадцятою кадровою комісією, на думку відповідачів, не було, отже оспорюване рішення П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято законно та обґрунтовано. Відтак, і оспорюваний наказ від 19 жовтня 2021 року №3331к про звільнення позивача з посади прокурора, у редакції наказу від 20 жовтня 2021 року №3342к, видано відповідачем-2 на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а саме: на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, тобто, у зв`язку із наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації.

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

4. ОСОБА_1 з 28 серпня 2013 року до 22 жовтня 2021 року працював в органах прокуратури Дніпропетровської області (наразі - Дніпропетровська обласна прокуратура), на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, що підтверджується інформацією, наведеною у копії трудової книжки позивача, яка міститься в матеріалах справи, та не оспорюється учасниками справи.

5. У зв`язку із набранням чинності Законом №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.

5.1. Так, наказом Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №422 було створено Третю кадрову комісію та затверджено її склад (голова - Кравчук В.Г. , секретар - Сергійчук С.О., Замкова А.М., Свінціцький І.А, Щербина О.В., Миланич А.М.).

6. Позивач подав відповідну заяву на переведення, у якій зазначив про намір пройти атестацію та успішно пройшов перший етап атестації, був допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур.

7. Третьою кадровою комісією 02 листопада 2020 року було проведено іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - ІІ етап атестації, за результатами якого складено відомість про результати тестування, зі змісту якої вбачається, що позивач набрав 90 балів (із необхідних 93 балів), що підтверджується власним підписом позивача у вказаній відомості, копія якої наявна у справі.

8. 02 листопада 2020 року та 06 листопада 2020 року позивач звернувся до Третьої кадрової комісії з заявами, у яких просив призначити йому новий час (дату) складання іспиту через технічні обставини, а саме: програмний збій та некоректну роботу системи, яка полягає у тому, що позивач не зміг відповісти на 5 останніх питань тесту, після 25 запитання на екрані монітору замість наступного запитання з`явився загальний результат іспиту та вказані порушення у роботі програми, у якій здійснювалося тестування, що об`єктивно вплинули на загальний результат пройденого тесту, тобто, тест було перервано з технічних причин.

8.1. Під час проведення тестування про зазначені обставини позивач комісію не повідомляв.

9. 17 листопада 2020 року за результатом розгляду вказаних заяв позивача Третьої прийнято рішення, оформлене протоколом № 10, яким відповідно до пункту 7 розділу І Порядку №221 вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки вказані у заявах причини могли негативно вплинути на об`єктивний результат його тестування.

10. Наказами Генерального прокурора від №422-425 діяльність першої - четвертої кадрових комісій було припинено та матеріали атестації і заяви прокурорів про призначення нової дати складання іспиту були передані для розгляду новоствореній П`ятнадцятій кадровій комісії, яка була створена наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 року №239.

11. У подальшому, 28 серпня 2021 року, на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії наведені заяви позивача про призначення йому нового часу (дати) складання іспиту через технічні збої у роботі комп`ютерної техніки та погане самопочуття було розглянуто повторно, за результатами їх розгляду прийнято рішення про відсутність підстав для включення позивача до графіку складання іспиту, за яке проголосувало 4 члени комісії - «проти», за -« 0», яке було оформлено протоколом №8.

12. 13 вересня 2021 року на засіданні П`ятнадцятої кадрової комісії було ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше прохідного балу, тобто, менше 93 бали, згідно з переліком №1 до цього протоколу, про що складено протокол №11 з переліком № 1.

13. Також 13 вересня 2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №61 про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 з огляду на те, що останній набрав 90 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, встановленого наказом Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року №474, у зв`язку із чим він не допускається до етапу проходження співбесіди і припиняє участь у атестації.

14. На підставі отриманого рішення П`ятнадцятої кадрової комісії, Дніпропетровською обласною прокуратурою прийнято наказ від 19 жовтня 2021 року №3331к, яким відповідно до вимог пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Павлоградської окружної прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року.

15. Наказом Дніпропетровської обласної прокуратури від 20 жовтня 2021 року №3342к «Про внесення змін до наказу від 19 жовтня 2021 року №3331к про звільнення ОСОБА_1 » виправлено описку у оспорюваному наказі №3331к та зазначено посаду з якої звільнено позивача - з посади Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області.

ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

16. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року позов задоволено частково.

16.1. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №61 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ..

16.2. Визнано протиправним та скасовано накази Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3331к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року та від 20 жовтня 2021 року № 3342к «Про внесення змін до наказу від 19 жовтня 2021 року № 3331к про звільнення ОСОБА_1 ».

16.3. Поновлено ОСОБА_1 на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури та органах прокуратури з 25 жовтня 2021 року.

16.4. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року до 14 березня 2022 року у розмірі 34038,27 грн, з вирахуванням обов`язкових зборів та платежів.

16.5. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

17. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що створеним Генеральним прокурором кадровим комісіям надані повноваження щодо проведення атестації прокурорів відповідності до вимог Закону №113-ІХ, при цьому, законодавством передбачена можливість звернення прокурора із заявою щодо перенесення дати іспиту до голови відповідної комісії, яка розглядається на засіданні відповідної кадрової комісії, що проводить атестацію, шляхом обговорення кожної заяви та голосування членів комісій за те чи інше рішення, таке засідання кадрової комісії оформлюється протоколом. Водночас норми чинного законодавства не передбачають повторного розгляду заяв прокурорів про призначення нової дати іспиту та перегляду раніше прийнятих рішень кадрових комісій, які припинилися, іншими кадровими комісіями, які були створені пізніше. Судом першої інстанції враховано, що за результатами проведення 02 листопада 2020 року другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки стосовно позивача за його заявою, яка була Третьою кадровою комісією 17 листопада 2020 року було прийняте протокольне рішення про призначення позивачу нової дати складання цього іспиту через технічні причини. Оскільки рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом від 17 листопада 2020 року № 10, не скасоване, не визнано протиправним у встановленому законодавством порядку, тому суд першої інстанції дійшов висновку про те, що розгляд заяв позивача про призначення йому нової дати проведення іспиту від 02 листопада 2020 року та від 06 листопада 2020 року П`ятнадцятою кадровою комісією повторно у серпні-вересні 2021 року (майже через рік після 02 листопада 2020 року) суперечить вимогам Порядку №221 та Порядку роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233), оскільки вказаними нормами таких процедур (повторний розгляд заяв) не передбачено, відповідно, прийняття рішень на підставі протоколу від 28 серпня 2021 року №8, протоколу від 13 вересня 2021 року №11 є протиправним, а тому спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №61, яке не містить мотивів неврахування рішення Третьої кадрової комісії, оформленого протоколом від 17 листопада 2020 року №10, є безпідставним та необґрунтованим, таким, що порушує принцип правової визначеності, оскільки позивач, отримавши рішення Третьої кадрової комісії, оформлене протоколом від 17 листопада 2020 року №10, мав законні сподівання на включення його до графіку складання іспиту повторно. Суд першої інстанції наголосив, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства в цій частині стосовно позивача призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього, та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень. На підставі викладеного суд першої інстанції дійшов висновку, що спірне рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №61 та прийнятий на його підставі спірний наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3331к, у редакції наказу від 20 жовтня 2021 року №3342к, є протиправними та підлягають скасуванню.

17.1. Вирішуючи позовну вимогу про поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на посаді прокурора у перший робочий день після вихідних днів (23 жовтня 2021 року - субота, 24 жовтня 2021 року - неділя), тобто у понеділок 25 жовтня 2021 року. При цьому, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач підлягає поновленню на рівнозначній посаді у органах Дніпропетровської обласної прокуратури, оскільки Павлоградську місцеву прокуратуру Дніпропетровської області як державний орган припинено з 15 березня 2021 року, а згідно з наказом Офісу Генерального прокурора від 17 лютого 2021 року №40 «Про день початку роботи окружних прокуратур» днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15 березня 2021 року, тому, за висновком суду першої інстанції, саме Дніпропетровська обласна прокуратура як юридична особа зобов`язана поновити позивача на рівнозначній посаді прокурора в органах прокуратури. Вирішуючи позовну вимогу про стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції застосував положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100,

18. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року у справі №160/21174/21 змінено, шляхом викладення четвертого абзацу резолютивної частини в наступній редакції:

18.1. «Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 25 жовтня 2021 року».

18.2. В решті рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року залишено без змін.

19. Так, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції у частині визнання протиправними та скасування спірних рішення П`ятнадцятої кадрової комісії та наказів Дніпропетровської обласної прокуратури, а також щодо дати поновлення позивача на посаді в органах прокуратури та суми належного до стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, однак наголосив на тому, що, за усталеною практикою Верховного Суду, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

ІV. Касаційне оскарження

20. На зазначені рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду Офісом Генерального прокурора та Дніпропетровською обласною прокуратурою подано касаційні скарги, які зареєстровані у Верховному Суді відповідно 31 серпня 2022 року та 02 вересня 2022 року.

21. У касаційних скаргах відповідачами зазначено про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права за відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування окремих положень Закону №113-IX та Порядку № 221.

21.1. У зв`язку з цим скаржники наполягають на необхідності формування Верховним Судом правового висновку стосовно застосування:

- пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з пунктом 7 розділу І, пунктом 2 розділу V цього Порядку № 221 щодо застосування до спірних правовідносин правил складання і прийняття рішень за результатами іспиту на загальні здібності;

- пункту 16 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті правомірності визначення кадровою комісією результатів складання іспиту на загальні здібності з врахуванням особливостей ситуації, яка виникла у зв`язку з проходженням атестації позивачем, а саме наявності процедурного рішення кадрової комісії стосовно задоволення заяви позивача про повторне проходження іспиту та в подальшому пізнішою датою прийнятого іншою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, ухваленого за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (ненабрання мінімального прохідного балу);

- пункту 17 розділу другого «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ у контексті підставності і правомірності ухвалення кадровою комісією за результатами атестації прокурора рішення про неуспішне проходження атестації з урахуванням особливостей оцінювання результату іспиту позивача;

- пункту 7 розділу І Порядку № 221 (в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) щодо застосування положення про заборону повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, а також щодо можливості призначення нового часу (дати) складення відповідного іспиту для прокурора виключно у випадку, якщо його попереднє складення було перервано чи не відбулося з причин, незалежних від членів комісії та прокурора.

22. У касаційних скаргах відповідачі просять скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

23. Касаційні скарги містять клопотання про здійснення розгляду справи за участі представників Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури.

24. 13 вересня 2022 року ухвалами Верховного Суду у складі колегії суддів: судді-доповідача Шевцової Н.В., суддів Соколова В.М., Жука А.В. відкриті касаційні провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури.

25. Матеріали адміністративної справи № 160/21174/21 витребувано з Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

26. 21 вересня 2022 року справа № 160/21174/21 надійшла до Верховного Суду.

27. До Верховного Суду 01 листопада 2022 року надійшов відзив позивача на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури, у якому позивача спростовує доводи касаційних скарг та просить залишити їх без задоволення.

28. Відзив на касаційні скарги не містить клопотання про здійснення розгляду справи за участі представника позивача.

29. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 17 січня 2023 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя (суддя - доповідач) Шевцова Н.В., судді: Соколов В.М., Мацедонська В.Е.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

30. Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

31. Закон України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон № 1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

31.1. Статтею 4 Закону № 1697-VII установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

31.2. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX).

31.3. Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

32. Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)

32.1. Згідно зі статтею 21 Закону № 113-IX у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".

32.2. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

32.3. Відповідно до пункту 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором, з урахуванням особливостей, визначених пунктом 7 цього розділу.

32.4. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

32.5. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.

32.6. Відповідно до пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.

32.7. Згідно з пунктами 16-18 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.

32.7.1. Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

32.7.2. У разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України "Про прокуратуру". При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України "Про прокуратуру", не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію. У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.

32.8. Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX установлено, що, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".

33. Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок № 221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

33.1. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку № 221, атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

33.2. Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

33.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).

33.4. Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.

33.5. Відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

33.6. Пунктом 11 розділу І Порядку № 221 визначено, що особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

33.7. У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки(пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).

33.8. Відповідно до пункту 2 розділу ІІІ Порядку № 221 кадрова комісія формує графік складання іспитів. Графік із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестування оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспиту. Прокурор вважається повідомленим належним чином про дату, час та місце складання іспиту з моменту оприлюднення відповідного графіка на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).

Кадрова комісія може прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в один день. У цьому випадку, кадрова комісія формує графік складання вказаних іспитів із зазначенням прізвища, імені та по батькові прокурора, номера службового посвідчення, інформації про дату, час та місце проведення тестувань, який оприлюднюється на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за п`ять календарних днів до дня складання іспитів. До складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки допускаються прокурори, які за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрали кількість балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, встановлений у пункті 4 розділу II цього Порядку.

33.9. Згідно з пунктами3-6 розділу ІІІ Порядку № 221 зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.

33.9.1. Тестування проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.

33.9.2. Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.

33.9.3. Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

34. Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин).

34.1. Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.

VІ. Позиція Верховного Суду

35. За правилами частин першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

35.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

36. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

37. Верховний Суд, перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

38. Спір у цій справі виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення від 13 вересня 2021 року №61 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення Дніпропетровською обласною прокуратурою наказу від 19 жовтня 2021 року №3331к, у редакції наказу від 20 жовтня 2021 року №3342к, про звільнення позивача з посади на підставі пункту 3 частини першої статті 11 Закону України «Про прокуратуру» та підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113.

39. У контексті спірних правовідносин, які склалися у цій справі за участю позивача, судами попередніх інстанцій установлене, що за результатом проходження 02 листопада 2020 року іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 90 бали, що є меншим за прохідний бал (93). При цьому, позивач звернувся до Третьої кадрової комісії із заявами про повторне проходження цього етапу атестації, у яких повідомив, що під час проходження ним тестування виникли технічні проблеми, а саме: програмний збій та некоректну роботу системи, яка полягає у тому, що позивач не зміг відповісти на 5 останніх питань тесту, після 25 запитання на екрані монітору замість наступного запитання з`явився загальний результат іспиту та вказані порушення у роботі програми, у якій здійснювалося тестування, що об`єктивно вплинули на загальний результат пройденого тесту, тобто, тест було перервано з технічних причин..

40. Рішенням Третьої кадрової комісії, оформленим протоколом від 17 листопада 2020 року № 10, вирішено призначити позивачу нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.

41. Необхідно враховувати, що після подання касаційних скарг та відкриття касаційних проваджень у цій справі Верховний Суд ухвалив постанову від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а за аналогічних фактичних обставин справи і правового регулювання спірних відносин. Так, спір у справі № 600/6322/21-а виник у зв`язку із винесенням П`ятнадцятою кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки як такого, що набрав кількість балів, меншу прохідного балу для успішного складення іспиту (93 бали), яке, у свою чергу, стало підставою для винесення обласною прокуратурою наказу про звільнення позивача у цій справі (№ 600/6322/21-а) з посади прокурора на підставі пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX. При цьому, спільною є також наявність рішення кадрової комісії [Першої] стосовно задоволення заяви прокурора про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким вирішено внести його до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.

42. У розрізі встановлених обставин справи № 600/6322/21-а Верховний Суд у постанові від 30 листопада 2022 року висловив правову позицію з приводу застосування положень пунктів 16, 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IХ, яка полягає у тому, що набрання прокурором за наслідками першого або другого етапу атестації кількості балів, яка є меншою від прохідного балу для успішного складання іспиту, є для кадрової комісії підставою для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації і недопуску до наступного етапу атестації; рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної програми з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора є підставою для звільнення прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

43. Проаналізувавши положення законодавства у системному зв`язку Верховний Суд у вказаній справі зазначив, що «після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвалила рішення за заявою прокурора <…>, яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення)».

44. Поряд із цим Верховний Суд у вказаній справі також зазначив, що у цій справі (№ 600/6322/21-а) таких обставин не було, а тому дійшов висновку, що протокольне рішення кадрової комісії [Першої] (щодо позивача) було протиправним.

45. У розрізі обставин цієї справи Верховний Суд також констатує, що обставин, які б мали наслідком призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту, у ній не було. Тому рішення Третьої кадрової комісії від 17 листопада 2020 року № 10 за наслідками розгляду заяв ОСОБА_1 є процедурним і таким, що суперечить Порядку № 221, а тому є безпідставним. З огляду на вказане колегія суддів не бере це рішення до уваги і вважає, що воно не є обов`язковим для П`ятнадцятої кадрової комісії.

46. З урахуванням того, що Третя кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідно до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П`ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповідає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.

47. У контексті наведеного колегія суддів також уважає за необхідне зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на незаконному рішенні Третьої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним, а тому вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій щодо порушення принципу правової визначеності. Неправильними є також висновки судів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування позивача суперечать законодавству і обставинам справи.

48. Аналогічний правовий висновок викладено у постановах Верховного Суду від 30 листопада 2022 року у справі №600/6322/21-а, від 22 грудня 2022 року у справі № 160/22578/21.

49. У світлі викладеного, зважаючи на те, що ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 90 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону №113-ІХ і Порядку №221, а тому підстави для його скасування відсутні, відтак Верховний Суд не погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позовних вимог у цій частині.

50. Згідно з пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, крім випадків її проходження прокурорами та слідчими органів прокуратури, зазначеними в підпункті 3 пункту 7 цього розділу, забороняється.

51. Відтак, за наявності рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 61 про неуспішне проходження позивачем атестації, Дніпропетровською обласною прокуратурою відповідно до вказаної норми Закону № 113-IX видано наказ від 19 жовтня 2021 року № 3331к, у редакції наказу від 20 жовтня 2021 року №3342к, про звільнення позивача.

52. Зважаючи на те, що підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прямо передбачено звільнення прокурорів та слідчих органів прокуратури, яке пов`язане, зокрема, з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, Верховний Суд дійшов висновку, що, за наявності рішення кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 385 про неуспішне проходження позивачем атестації, керівником Дніпропетровської обласної прокуратури обґрунтовано визначено підставою для звільнення позивача підпункт 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

53. Враховуючи те, що позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною від вимог щодо визнання протиправними та скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, які не підлягають задоволенню, відповідно ці вимоги також не можуть бути задоволені.

54. Отже, колегія суддів визнає такими, що знайшли підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень доводи скаржників про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права.

55. При цьому, суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.

56. У контексті обставин цієї справи, зважаючи на наведені мотиви, Верховний Суд уважає, що ним надано відповідь на всі доводи та вимоги касаційних скарг, що стали підставою для відкриття касаційного провадження, які можуть вплинути на правильне вирішення справи в межах розглянутих судами попередніх інстанцій позовних вимог. Інші доводи та аргументи касаційних скарг, зважаючи на наведені мотиви, у контексті обставин цієї справи визначального значення не мають, а тому Верховним Судом не аналізуються.

57. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

58. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами попередніх інстанцій встановлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України вважає за необхідне касаційні скарги задовольнити, рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.

59. Окрім того, колегія суддів зауважує, що ухвалою Верховного Суду від 13 вересня 2022 року зупинено виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у справі №160/21174/21 у частині стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 25 жовтня 2021 року до 14 березня 2022 року у розмірі 34038 грн. 27 коп. (тридцять чотири тисячі тридцять вісім грн 27 коп.), з вирахуванням обов`язкових зборів та платежів, до закінчення касаційного провадження.

60. З огляду на те, що за результатами касаційного розгляду, вирішено скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову, тому Верховний Суд не вбачає підстав для поновлення виконання оскаржуваних рішень, відповідно до частини третьої статті 375 КАС України.

V. Судові витрати

61. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури та задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 14 березня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у справі №160/21174/21 скасувати.

3. Ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

Н.В. Шевцова

В.М. Соколов

В.Е. Мацедонська,

Судді Верховного Суду