Історія справи

Постанова КАС ВП від 20.10.2022 року у справі №640/1455/20

ф

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2022 року

м. Київ

справа №640/1455/20

адміністративне провадження № К/9901/45753/21, №К/9901/42176/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року (суддя Кузьменко В.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (судді: Пилипенко О.Є., Глущенко Я.Б., Собків Я.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича, Міністерства оборони України, Офісу Генерального прокурора про поновлення на роботі,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з адміністративним позовом до Міністра оборони України Загороднюка Андрія Павловича (далі - відповідач-1), Міністерства оборони України (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати пункт 3.1 наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), в частині звільнення з військової служби у запас майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України;

- визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з « 31» грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату;

- поновити ОСОБА_1 на відповідній (рівнозначній) посаді в Офісі Генерального прокурора з « 31» грудня 2019 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 798,45 грн;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.

Позивач обґрунтовуючи позовні вимоги порушенням порядку звільнення з військової служби, зокрема вказавши, що право на дострокове припинення контракту про проходження військової служби ним не реалізовувалось, жодних пропозицій щодо призначення на нижчу посаду не надходило; у наказі відповідача-3 відсутнє формулювання щодо підстав звільнення з посади прокурора; правом звільнення військовослужбовців з військової служби наділений Міністр оборони України, а тому Генеральний прокурор перевищив свої повноваження щодо звільнення позивача з військової служби; Директива МОУ та Генерального штабу Збройних Сил України про проведення скорочення штатів або посад і неможливості переміщення військовослужбовців, посади яких скорочені, на інші посади, до відома позивача не доводилась.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 558,85 грн. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 5 558,85 грн. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

Приймаючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що зі змісту наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк вбачається, що вислуга років позивача в календарному обчисленні складає 10 років служби, таким чином, щорічна основна відпустка позивача за 2019 рік повинна складати 35 календарних днів, тобто залишок невикористаної відпустки позивача має складати 20 календарних днів, а не 15, як вказано у довідці Офісу Генерального прокурора, наведене свідчить про те, що ОГП не виплатив позивачу грошову компенсацію за 5 календарних днів невикористаної щорічної основної відпустки, що становить 5 558,85 грн (1 111,77 грн (середньоденне грошове забезпечення, згідно з довідкою, виданою Офісом Генерального прокурора від 13 лютого 2020 року №21-254зп) х 5 календарних днів), крім того частково (враховуючи критерій співмірності) підлягає задоволенню позовна вимога про стягнення компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби, починаючи з 31 грудня 2019 року.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення в частині задоволення позовних вимог про стягнення суму грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки - скасувати та ухвалити нове судове рішення у цій частині, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовити.

Підставою касаційного оскарження Офісом Генерального прокурора рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року є пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо наявності у ОСОБА_1 вислуги років, яка дає право на відпустку у кількості 35 календарних днів, відповідно до частини першої статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», обрахунку вислуги років відповідно до постанови Кабінету Міністрів України «Про порядок обчислення вислуги років, призначення та виплати пенсій і грошової допомоги особам офіцерського складу, прапорщикам, мічманам, військовослужбовцям надстрокової служби та військової служби за контрактом, особам начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ, поліцейським, співробітникам Служби судової охорони та членам їхніх сімей» від 17 липня 1992 року № 393.

У касаційній скарзі ОСОБА_1 указує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 жовтня 2021 року у справі №640/1455/20. Ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Підставами касаційного оскарження ОСОБА_1 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року є пункти 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Однією з підстав касаційного оскарження судових рішень позивач вказує пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, а саме: застосування судами норми права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах щодо зменшення розміру компенсації за час затримки розрахунку при звільненні, викладеного у постановах Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №915/1554/17, постановах Великої Палати Верховного Суду від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц та від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17.

Свою позицію позивач обґрунтовує тим, що судами не враховано те, що наказ Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу) містить дві окремі підстави для звільнення з військової служби, а отже, не відповідає принципу правової визначеності та суперечить висновкам, що викладені у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №915/1554/17.

Також позивач зазначає про те, що на цей час відсутній висновок щодо питання припинення правовідносин відряджених військовослужбовців до Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням правовідносин, пов`язаних з проходженням військової служби.

Позиція інших учасників справи

Від Міністерства оборони України до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду мі Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без задоволення, а рішення судів без змін.

Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу ОСОБА_1 , в якому відповідач просить касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду мі Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без задоволення, а касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року.

Ухвалою Верховного Суду від 23 грудня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 19 жовтня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

02 лютого 2015 року між Міністром оборони України та ОСОБА_1 укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 02 лютого 2015 року №61 ОСОБА_1 прийнято на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та на підставі статті 6 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», пункту 153 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України та на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 28 січня 2015 року №10/5-25 вих-15 ОСОБА_1 відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.

Згідно з наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора юстиції ОСОБА_1 , прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Генерального прокурора України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, керуючись статтею 9 Закону України «Про прокуратуру», статтею 15 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з 31 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

11 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №1522ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк, а саме пункт 1 вказаного наказу викладено в такій редакції: майора юстиції ОСОБА_1 , якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Уважаючи вказані накази про звільнення протиправними, необхідність поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, компенсації за невикористані дні відпустки та компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування.

За частиною другою статті 19 Конституція України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно зі статтею 65 Конституції України, захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

За приписами частини першої статті 16 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) незалежність прокурора забезпечується:

1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності;

2) порядком здійснення повноважень, визначеним процесуальним та іншими законами;

3) забороною незаконного впливу, тиску чи втручання у здійснення повноважень прокурора;

4) установленим законом порядком фінансування та організаційного забезпечення діяльності прокуратури;

5) належним матеріальним, соціальним та пенсійним забезпеченням прокурора;

6) функціонуванням органів прокурорського самоврядування;

7) визначеними законом засобами забезпечення особистої безпеки прокурора, членів його сім`ї, майна, а також іншими засобами їх правового захисту.

Згідно із частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.

Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.

Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).

Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.

Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.

За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.

Предметом судового контролю у цій справі є пункт 3.1 наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 (по особовому складу), пункт 1 наказу Генеральної прокуратури України від 27 грудня 2019 року №1235-вк, поновлення позивача на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора, стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення, стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача суми грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 798,45 грн та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача компенсації за затримку повного розрахунку при звільненні з військової служби починаючи з 31 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення

Упродовж 2015-2019 років позивач проходив військову службу на посадах у військових прокуратурах, востаннє наказом Генерального прокурора України від 18 липня 2019 року №563-вк його призначено на посаду прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.

Виданню оскаржуваного наказу передувало те, що позивач 23 грудня 2019 року звернувся до Генерального прокурора з рапортом, в якому просив звільнити його з військової служби у запас за підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Враховуючи зазначений рапорт позивача, Генеральною прокуратурою України 24 грудня 2019 року за вих. № 10/7-1304вих-19 до Міністерства оборони України скеровано подання про звільнення з військової служби позивача у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).

Наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723, відповідно до пункту 18 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», осіб офіцерського складу Збройних Сил України, які відряджені до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі, позивача звільнено з військової служби у запас за підпунктом «г» (у зв`язку із скорочення штатів або проведенням організаційних заходів).

В подальшому, на підставі наказу Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723, Генеральним прокурором України видано наказ від 27 грудня 2019 року №1235-вк, яким прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України майора юстиції ОСОБА_1 з « 31» грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), виключено зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріату.

Відповідно до частини третьої статті 2 Закону № 2232-ХІІ та пункту 5 Положення громадяни України, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України.

Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних навчальних закладах, затверджується Президентом України (частини десята статті 6 Закону України № 2232-ХІІ).

Згідно з вимогами частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-ІХ, що набрав чинності 25 вересня 2019 року (далі - Закон № 113-ІХ), військовими прокурорами призначалися громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту, за умови укладення з ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.

Військові посади військових прокуратур передбачалися Указом Президента України від 22 вересня 2014 року № 737/2014 «Про перелік посад військових прокурорів і слідчих військових прокуратур та граничних військових звань за цими посадами».

Наведеною вище нормою Закону № 1697-VІІ встановлено, що військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом № 1697-VІІ і проходять військову службу відповідно до Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Таким чином передумовою відрядження військовослужбовця до органів прокуратури, з подальшим призначенням на відповідну посаду, є укладення контракту про проходження військової служби. Відповідно припинення такого контракту (розірвання) виключає можливість подальшого проходження служби в органах прокуратури. Такі особи можуть бути прийняті на роботу в органи прокуратури на загальних умовах, визначених Законом України «Про прокуратуру».

Отже, на військовослужбовців на посадах прокурорів військових прокуратур поширюються положення Закону № 1697-VІІ. Водночас призначення, звільнення та вирішення інших питань, пов`язаних з проходженнями ними військової служби, у тому числі стосовно соціальних гарантій, пенсійного, медичного забезпечення здійснювалось відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ та інших законодавчих актів України, які передбачають такі гарантії й види забезпечення для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

Частина перша статті 51 Закону №1697-VІІ встановлювала, що військовослужбовці можуть бути звільненні з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органах прокуратури України або за власним бажанням.

Таким чином, Закон № 1697-VІІ чітко визначав, що військовослужбовці на посадах прокурорів військових прокуратур проходять військову службу відповідно до вимог Закону № 2232-ХІІ.

Згідно з преамбулою Закону № 2232-ХІІ цей Закон здійснює правове регулювання відносин з державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визнає загальні засади проходження в Україні військової служби.

Відповідно до частини четвертої статті 2 Закону № 2232-ХІІ Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (частини сьома статті 6 Закону №2232-ХІІ).

Згідно з вимогами частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Початок і закінчення проходження військової служби визначається статтею 24 Закону № 2232-ХІІ. Так, закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

Законом №113-ІХ запроваджено реформування системи органів прокуратури. Зокрема, внесено зміни до Закону України «Про прокуратуру» щодо припинення діяльності військових прокуратур. Так, виключено частину четверту статті 7 цього Закону, яка передбачала існування в системі прокуратури України військових прокуратур, частини четверта статті 8, що стосувалася утворення в Генеральній прокуратурі України Головної військової прокуратури (на правах структурного підрозділу). Відповідно виключено всі правові норми щодо статусу, призначення та звільнення, правових і соціальних гарантій військових прокурорів.

Крім того, Законом № 113-ІХ передбачено початок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного її проходження.

Днем початку роботи Офісу Генерального прокурора згідно з наказом Генерального прокурора від 23 грудня 2019 року № 351 визначено 02 січня 2020 року.

Наказом Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 99-шц затверджено структуру Офісу Генерального прокурора, у якій відсутня Головна військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.

Підпунктом «г» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі. Підпунктом 1 пункту 226 Положення встановлено, що військовослужбовці звільняються з військової служби при скороченні посади, яку військовослужбовець займає, у тому числі при ліквідації (розформовуванні), реорганізації військових частин або державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів.

Відповідно до пункту 245 Положення звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 Положення (у даному випадку Міністром оборони України), за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.

Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.

Тобто, зважаючи на те, що в системі органів прокуратури Головної військової прокуратури не передбачено, подальше проходження ОСОБА_1 військової служби на посадах в органах прокуратури, куди останній був відрядженим, є неможливим.

Вирішення питання проходження військової служби, у тому числі щодо військовослужбовців, відряджених до державних органів (прийняття/звільнення з військової служби) належить до повноважень Міністра оборони України.

Верховний Суд уважає необґрунтованими доводи позивача щодо протиправності оскаржуваного наказу Міністра оборони України, з огляду на те, що позивач проходив військову службу, сам подав рапорт, відповідно до якого не виявив бажання продовжувати військову службу, Міністром оборони України прийнято наказ від 24 грудня 2019 року №723 про звільнення позивача із військової служби.

Відповідно до матеріалів справи, 11 червня 2020 року наказом Генерального прокурора №1522ц внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк, саме пункт 1 вказаного наказу викладено в такій редакції: майора юстиції ОСОБА_2 , якого наказом Міністра оборони України від 24 грудня 2019 року №723 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини п`ятої стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (у зв`язку зі скороченням або проведенням організаційних заходів), з 31 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора другого відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів проти основ національної безпеки України, миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направлено особову справу до Печерського районного у місті Києві військового комісаріат.

Верховний Суд уважає вірними висновки судів попередніх інстанцій про те, що Генеральний прокурор звільнив позивача із займаної посади, на яку він був відряджений, а з військової служби ОСОБА_1 звільнено наказом Міністра оборони, що підтверджується, зокрема, наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року №1522ц.

Верховний Суд зазначає, що у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Отже, визначальною умовою для призначення на посаду прокурора є проходження атестації.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно з рішенням Кадрової комісії №1 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 29 жовтня 2019 року №177, позивач за результатами складання відповідного іспиту набрав 52 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження наступних етапів атестації, у зв`язку із чим ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію, а тому підстави для розгляду питання про переведення позивача на вакантну посаду в Офіс Генерального прокурора відсутні.

Обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби не було, тому, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, так і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).

Верховний Суд не приймає до уваги посилання позивача на правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду від 24 квітня 2019 року у справі №915/1554/17, оскільки відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень, справи за таким номером не міститься.

Щодо позовних вимог про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача, як прокурору військової прокуратури, суми грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 798,45 грн та компенсацію за затримку повного розрахунку при звільненні, колегія суддів зазначає таке.

Абзацом третім частини четвертої статті 27 Закону України «Про прокуратуру», яка діяла до внесення змін про виключення військових прокуратур з системи органів прокуратури, визначено, що військовослужбовці військових прокуратур у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.

За змістом пункту 1 статті 9 Закону №2011-XII держава гарантує військовослужбовцям достатнє грошове забезпечення. Вказана гарантія передбачає виплату військовослужбовцям грошового забезпечення у розмірах встановлених Кабінетом Міністрів України та у порядку визначеному Міністром оборони України (пункт 4 статті 9 Закону №2011-XII).

Пунктом 14 статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» визначено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, які звільняються з військової служби, за винятком осіб, які звільняються зі служби за віком, станом здоров`я, у зв`язку з безпосереднім підпорядкуванням близькій особі та у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів, щорічна основна відпустка надається з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 статті 10-1 Закону за кожний повний місяць служби в році звільнення.

У рік звільнення зазначених військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, а також дні додаткової відпустки.

Частиною першою статті 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» передбачено, що військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що зі змісту наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №1235-вк вбачається, що вислуга років позивача в календарному обчисленні складає 10 років служби, аналогічні відомості відображені у поданні про звільнення.

Разом з цим відповідно до розрахунку вислуги років військовослужбовця на пенсію майора юстиції ОСОБА_2 складеного 23 грудня 2019 року він мав календарну вислугу 8 років 3 місяці 11 днів.

Однак, суди першої на апеляційної інстанцій не звернули увагу на те, що станом на 23 грудня 2019 року календарна вислуга позивача становить 08 років 03 місяці 11 днів, пільгова вислуга 00 років 03 місяці 12 днів, навчання 02 роки 05 місяців 00 днів.

Крім того, слід урахувати, що особливість спірних правовідносин у цій справі полягає у тому, що вони стосуються повноти виплат грошового забезпечення позивачу як прокурору військової прокуратури. А грошове забезпечення військовослужбовців, які проходять службу в органах прокуратури, складається з посадового окладу та інших виплат, встановлених Законом №1697-VII.

Верховний Суд зазначає, що у розумінні статті 82 Закону України «Про прокуратуру» стажем роботи в органах прокуратури для цілей надання додаткової оплачуваної відпустки є період роботи на посадах в системі органів прокуратури.

Ураховуючи, що строкова військова служба та навчання у вищому навчальному закладі не є формою роботи в органах, що відносяться до системи органів прокуратури, підстав для зарахування такого періоду до стажу роботи в органах прокуратури для цілей надання додаткової відпустки немає, з урахуванням того, що позивач звернувся саме до Офісу Генерального прокурора з цими позовними вимогами.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд, розглядаючи справу №818/1551/17, де у пункті 82 зазначив, що строкова військова служба та навчання у вищому навчальному закладі не є формою роботи в органах, що відносяться до системи органів прокуратури, підстав для зарахування такого періоду до стажу роботи в органах прокуратури для цілей надання додаткової відпустки немає.

З огляду на викладене відсутні підстави для стягнення компенсації за час затримки розрахунку при звільненні.

Верховний Суд указує на те, що суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про задоволення позовних вимог в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 558,85 грн та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 5 558,85 грн.

За правилами пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Таким чином, Верховний Суд, переглянувши касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 в межах визначених статтею 341 КАС України, дійшов висновку про скасування рішень судів попередніх інстанцій в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 558,85 грн та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 5 558,85 грн. У цій частині слід ухвалити рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. В решті рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 3 341 344 349 351 355 356 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення

2.. Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити.

3. Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року скасувати в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 суму грошової компенсації за невикористані 5 календарних днів основної щорічної відпустки у розмірі 5 558,85 грн та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні у розмірі 5 558,85 грн.

4. У цій частині ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

5. В решті рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 червня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року залишити без змін.

6. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач: А.Г. Загороднюк

Судді: Л.О. Єресько

В.М. Соколов