Історія справи

Ухвала КАС ВП від 28.01.2018 року у справі №813/886/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

11 жовтня 2018 року

Київ

справа №813/886/16

адміністративне провадження №К/9901/6423/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Шарапи В.М.,

суддів: Бевзенка В.М., Данилевич Н.А.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2016 у складі судді Потабенко В.А. та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 у складі колегії суддів: Гулида Р.М. (головуючий), Улицького В.З., Запотічного І.І. у справі №813/886/16 за позовом ОСОБА_2 до Військової частини А0284 (військова частина - польова пошта В3720) про визнання незаконними дій, скасування наказу, поновлення на військовій службі, зобов'язання вчинити певні дії, стягнення грошового забезпечення та моральної шкоди

ОПИСОВА ЧАСТИНА

Короткий зміст позовних вимог і рішень судів першої та апеляційної інстанцій:

1. ОСОБА_2 (надалі - ОСОБА_2) звернувся до суду з адміністративним позовом до Військової частини А0284 (військова частина польова пошта В3720) (надалі - ВЧ А0284), в якому просив:

1.1.визнати незаконними дії відповідача зі звільнення позивача з військової служби наказом командира (по особовому складу) від 27.11.2015 №82-РС;

1.2.визнати незаконними дії відповідача з виключення позивача зі списків особового складу та всіх видів забезпечення військової частини наказом командира (по стройовій частині) від 01.12.2015 №263;

1.3.скасувати в частині, що стосується позивача, наказ командира ВЧ А0284 по особовому складу від 27.11.2015 №82-РС;

1.4.скасувати в частині, що стосується позивача, наказ командира ВЧ А0284 по особовому складу від 01.12.2015 №263;

1.5.поновити позивача на військовій службі з 27.11.2015 на посаді командира 2 відділення зенітного артилерійського взводу роти вогневої підтримки 2 аеромобільно - десантного батальйону ВЧ А0284 з військовим званням старшого сержанта;

1.6.включити позивача у списки та всі види забезпечення ВЧ А0284 з 01.12.2015;

1.7.стягнути з відповідача на користь позивача матеріальне та грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.12.2015 по день поновлення на військовій службі у ВЧ А0284 з врахуванням складу грошового забезпечення, яке позивач отримував до моменту звільнення з військової служби;

1.8.стягнути з відповідача на користь позивача моральну шкоду в сумі 10000,00 грн.

2. Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 06.12,2016, яку залишено без змін ухвалою Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017, у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

3. Судами попередніх інстанцій під час розгляду справи встановлено:

3.1. ОСОБА_2 був призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 №607 "Про часткову мобілізацію".

3.2. Згідно довідки Військової частини - польова пошта В3720 про безпосередню участь особи в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення і захисті незалежності, суверенітету та територіальної цілісності України, старший сержант ОСОБА_2 з 11.11.2014 по 10,08.2015 брав участь в антитерористичній операції на території Донецької та Луганської областей.

3.3. 27.11.2015 наказом командира 80 окремої аеромобільної бригади № 82-РС, відповідно до пункту 17 частини 1 статті 106 Конституції України, керуючись підпунктом "є" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" та пунктом 1 Указу Президента України від 12.06.2015 №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" старшого сержанта ОСОБА_2 командира зенітного артилерійського відділення зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки аеромобільно - десантного батальйону було звільнено з військової служби у запас.

3.4. Наказом Військової частини - польова пошта В3720 (по стройовій частині) №263 від 01.12.2015 старшого сержанта ОСОБА_2, призваного під час мобілізації, командира зенітного артилерійського відділення зенітного ракетного взводу роти вогневої підтримки 2 аеромобільно - десантного батальйону Військової частини - польова пошта В3720, який вислужив встановлений строк військової служби, відповідно до пункту 1 Указу Президента України від 12.06.2015 №328/2015 "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію", звільненого з військової служби у запас на підставі підпункту "є" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" (зі змінами), вважати таким, що 01.12.2014 справи і посаду здав, з 01.12.2015 виключити зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення та направити для зарахування на військовий облік до Бродівського ОРВК Львівської області, виплативши вихідну допомогу, премію, щомісячну додаткову грошову винагороду та компенсацію за невикористану щорічну відпустку.

4. Приймаючи оскаржувані судові рішення суди попередніх інстанцій виходили з того, що звільнення позивача зі служби відбулось з дотриманням норм законодавства. Так, оспорюваний наказ командира (по особовому складу) від 27.11.2015 №82-РС прийнятий на підставі Указу Президента України від 12.06.2015 №328/2015, що передбачав звільнення у липні-вересні 2015 року з військової служби військовослужбовців, які були призвані відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 №607 і підлягав негайному виконанню. Суди наголосили, що виключення позивача зі списків особового складу ВЧ А0284 та з усіх видів забезпечення відбулось на підставі власноруч написаного ним рапорту від 01.12.2015, що відповідає пункту 242 Положення про проходження громадянами військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008. Суди попередніх інстанцій з'ясували, що факт подання позивачем рапорту від 01.12.2015 підтверджується відомостями з журналу реєстрації рапортів у ВЧ А0284 та показаннями допитаного в якості свідка т.в.о. начальника стройової частини ОСОБА_5, який реєстрував цей рапорт. Також, суд апеляційної інстанції дослідив висновок комісійної криміналістичної експертизи №1232/1233/6/134, складений Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз 11.05.2017, який на думку суду апеляційної інстанції, спростовує наданий позивачем висновок почеркознавчого дослідження №2-31/07 від 31.07.2017 та наведені у ньому відомості з приводу того, що підпис та рукописний текст у рапорті від 01.12.2015 виконані не ОСОБА_2, а іншою особою.

Короткий зміст вимог та узагальнені доводи касаційної скарги:

5. Позивач подав касаційну скаргу на постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06.12,2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017, в якій просить оскаржувані судові рішення скасувати і ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

5.1. Аргументи скаржника полягають у тому, що суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень неправильно застосували норми матеріального і процесуального права. Зокрема, скаржник вказує, що його звільнено з військової служби у грудні 2015 року, що виходить за межі строків, визначених Указом Президента України від 21.07.2014 №607. Скаржник вважає, що він мав бути звільнений згідно з підпунктом "б" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" за станом здоров'я на підставі висновку військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час. У зв'язку з тим, що відповідачем допущено порушення процедури звільнення позивача, наприклад не проведено з ним бесіду перед направленням документів на звільнення, відповідачем не встановлено, що позивач на момент його звільнення вже був направлений на проходження військово-лікарської комісії і навіть після його звільнення проходив медичний огляд. Скаржник наголошує, що у висновку комісійної криміналістичної експертизи №1232/1233/6/134 від 11.05,2017 зазначено про неможливість проведення почеркознавчої експертизи через ненадання оригіналу досліджуваного документу, тому, він не спростовує наданого позивачу висновку почеркознавчого дослідження №2-31/07 від 31.07.2017.

6. Відповідач подав відзив на касаційну скаргу, в якому просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.

6.1. На обґрунтування відзиву, відповідач зазначає, що оскаржувані судові рішення судів попередніх інстанцій постановлені на основі правильного застосування норм матеріального права та з дотриманням норм процесуального права і підстави для їх скасування, визначені Кодексом адміністративного судочинства України, відсутні. Вважає, що суди попередніх інстанцій у повній мірі з'ясували фактичні обставини, які мали значення для вирішення справи.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА

Норми права, якими керувався суд касаційної інстанції:

7. Конституція України:

"Стаття 65. Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону".

8. Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.1992 №2232-ХІІ (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Закон №2232-ХІІ):

Стаття 2. Військова служба і виконання військового обов'язку в запасі

"...б. Види військової служби:

...військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.

...13. Виконання військового обов'язку в особливий період здійснюється з особливостями, визначеними цим Законом та іншими нормативно-правовими актами".

Стаття 26. Звільнення з військової служби

"1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється:

...8. Під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці:

1) з моменту оголошення мобілізації до часу, визначеного пунктами 2 або 3 цієї частини:

...б) за станом здоров'я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу;

...є) призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, а також які вислужили встановлені строки строкової військової служби, військової служби за призовом осіб офіцерського складу у строки, визначені рішенням Президента України".

...9. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України".

9. Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, надалі - Положення):

XII. Звільнення з військової служби

"225. Звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених пунктом 2 частини третьої, частинами шостою, сьомою і восьмою статті Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу", здійснюється:

1) у військових званнях до старшого сержанта (головного старшини) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні або вищі з ними права щодо видання наказів по особовому складу.

...233. Військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення &?т;...&?т;.

234. Перед звільненням військовослужбовців уточнюються дані про проходження ними військової служби, документально підтверджуються періоди служби, що підлягають зарахуванню до вислуги в календарному та пільговому обчисленні, проводиться розрахунок вислуги років військової служби.

...242. Після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік. &?я;...&?й; Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.

243. Після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов'язані зі звільненням".

10. Указ Президента України "Про звільнення в запас військовослужбовців, які були призвані на військову службу під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України від 21.07.2014 року №607 "Про часткову мобілізацію" від 12.06.2015 №328/2015 (надалі - Указ №328/2015):

"1. Провести у липні - вересні 2015 року звільнення з військової служби військовослужбовців, які були призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період відповідно до Указу Президента України" від 21 липня 2014 року № 607 "Про часткову мобілізацію", крім тих, які висловили бажання продовжувати військову службу".

Висновки суду за результатами розгляду касаційної скарги:

11. Виходячи з аналізу підпункту "є" пункту 1 частини 1 статті 26 Закону №2232-ХІІ, звільнення військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації, на період дії особливого періоду допускається у разі прийняття Президентом України відповідного рішення.

12. При цьому, звільнення військовослужбовця з військової служби з цих підстав повинно відбуватись у строки визначені рішенням Президента України.

13. Як слідує з Указу №328/2015, ним передбачено звільнення військовослужбовців, призваних на військову службу згідно Указу Президента України від 21.07.2014 №607, проведення якого слід було здійснити протягом липня - вересня 2015 року.

14. У той же час, судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_2 звільнено з військової служби у запас на підставі наказу від 27.11.2015 №82-РС, тобто, поза межами строків, визначених Указом №328/2015, а відтак, не у спосіб, передбачений підпунктом "є" пункту 1 частини 8 статті 26 Закону №328/2015.

15. Проте, суди першої та апеляційної інстанцій не надали оцінки вказаній обставині та не з'ясували причин проведення звільнення позивача з військової служби з порушенням строків, визначених Указом №328/2015 строків, що мало значення для правильного вирішення справи.

16. Враховуючи норми пункту 233, 242 Положення, звільненню військовослужбовця з військової служби передує подання ним відповідного рапорту. Також, лише за умови висловлення військовослужбовцем згоди, у тому числі у формі рапорту, він може бути виключений зі списків особового складу військової частини.

17. Отже, з'ясування судами попередніх інстанцій тієї обставини, чи подавав ОСОБА_2 рапорт про здачу справ і посади від 01.12.2015, особливо з огляду на те, що останній категорично заперечує факт написання ним такого рапорту, теж мало визначальне значення для правильного вирішення справи.

18. Суд першої інстанцій під час розгляду справи, з посиланням на відомості з журналу реєстрації рапортів у ВЧ А0284 та показання допитаного в якості свідка т.в.о. начальника стройової частини ОСОБА_5, дійшов висновку про доведеність тієї обставини, що рапорт про здачу справ і посади від 01.12.2015 був написаний особисто позивачем.

19. Суд апеляційної інстанцій зазначив, що припущення з приводу підробки рапорту ОСОБА_2 від 01.12.2015 не знаходять свого підтвердження на підставі висновку комісійної криміналістичної експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз за №1232/1233/6/134 від 11.05.2017, який також спростовує висновки почеркознавчого дослідження Українського центру судових експертиз від 31.07.2017, наданого позивачем до суду апеляційної інстанції, що було проведене експертом без попередження про кримінальну відповідальність.

20. Крім того, судом апеляційної інстанції вказано, що постановою слідчого Головного управління Національної поліції у Львівській області від 29.05.2017 закрито кримінальне провадження №420161400410000099, порушене за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 366 Кримінального кодексу України за фактом підробки рапорту ОСОБА_2 про здачу справ і посади від 01.12.2015.

21. При цьому, ні суд першої, ні суд апеляційної інстанції під час розгляду справи безпосередньо не досліджували рапорт ОСОБА_2 про здачу справ і посади від 01.12.2015.

22. Відповідно до частини 1 статті 69 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень, далі - КАС України), доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

23. Згідно з частиною 1 статті 70 КАС України, належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмету доказування.

24. Частинами 1, 3 статті 86 КАС України передбачено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний

зв'язок доказів у їх сукупності.

25. Статтею 159 КАС України встановлено, що судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

26. Аналізуючи встановлені судом першої інстанції обставини справи, колегія суддів Верховного Суду приходить до висновку, що факт особистого написання позивачем рапорту про здачу справ і посади від 01.12.2015 не може підтверджуватись виключно на основі відомостей з журналу реєстрації рапортів та показань свідка, оскільки дана обставина заперечується позивачем.

27. Під час розгляду справи судом апеляційної інстанції позивач надав суду висновок почеркознавчого дослідження почерку та підпису від імені ОСОБА_2 №2-31/07, складений Українським центром судових експертиз 31.07.2017, відповідно до якого підпис і рукописний текст від імені позивача у рапорті про здачу справ та посади від 01.12.2015 виконані не ним, а іншою особою. Разом з тим, судом апеляційної інстанції даний доказ досліджений не був.

28. З висновку комісійної криміналістичної експертизи №123,2/1233/6/134, складеного Львівським науково-дослідним інститутом судових експертиз 11.05.2017, на який посилається суд апеляційної інстанції, вбачається, що питання щодо можливості виконання від імені ОСОБА_2 рапорту про здачу справ і посад від 01.12.2015 ОСОБА_2 чи іншою особою під час проведення цієї експертизи вирішене не було, у зв'язку з ненаданням оригіналу досліджуваного документу.

29. Також, постановою слідчого про закриття кримінального провадження №420161400410000099 від 29.05.2017 встановлено відсутність у діянні складу кримінального правопорушення, з огляду на те, що рапорт про здачу справ і посади від 01.12.2015 не є офіційним документом в розумінні частини 1 статті 366 Кримінального кодексу України.

30. Таким чином, наведені докази, покладені судами попередніх інстанцій в основу висновків про доведеність факту написання позивачем рапорту від 01.12.2015 є неналежними доказами, оскільки не містять інформації щодо предмету доказування і відповідно, на них не може ґрунтуватись судове рішення.

31. Відповідно до пунктів 1, 2 частини 2 статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: суд не дослідив зібрані у справі докази; або необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Згідно частини 4 цієї статті, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

32. Відтак, судами попередніх інстанцій при прийнятті судового рішення допущені порушення норм процесуального права, а саме, статей 11, 70-71, 86, 159 КАС України (в редакції чинній на час прийняття оскаржуваних судових рішень), які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мали значення для правильного вирішення спору.

33. За приписами частин 1-2 статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

34. Тому, суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості самостійно встановити зазначені вище обставини і ухвали нове судове рішення.

35. З урахуванням допущених порушень процесуального права, колегією суддів не перевіряється правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права при прийнятті оскаржуваних судових рішень по суті спору.

36. З огляду на наведене, касаційна скарга підлягає до задоволення частково, постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 слід скасувати та направити справу на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

ПОСТАНОВИВ:

37. Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

38. Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 06.12.2016 та ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 12.12.2017 у справі №813/886/16 за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Військової частини А0284 (військова частина польова пошта В3720) про визнання незаконними дій, скасування наказів, поновлення на військовій службі, зобов'язання вчинити дії, стягнення матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу та моральної шкоди скасувати та направити справу новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

39. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття.

...........................

...........................

...........................

В.М. Шарапа

В.М. Бевзенко

Н.А. Данилевич,

Судді Верховного Суду