ПОСТАНОВА

Іменем України

10 травня 2019 року

Київ

справа №814/637/16

адміністративне провадження №К/9901/10193/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року (суддя - Гордієнко Т.О.) та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2016 року (головуючий суддя - Бітов А.І., судді - Милосердний М.М., Ступакова І.Г.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

треті особи: Атестаційна комісія №4 Головного управління Національної поліції України в Миколаївській області, Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3

про визнання протиправними і скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У квітні 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ., позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі - ГУНП в Миколаївській області) про: визнання протиправним і скасування наказу ГУНП в Миколаївській області від 29 березня 2016 року №61 в частині звільнення позивача з органів Національної поліції України; поновлення позивача на посаді; стягнення з ГУНП в Миколаївській області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 29 березня 2016 року до дати винесення судового рішення.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначив, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України "Про Національну поліцію", немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставиться до своїх обов`язків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 29 березня 2016 року №61 о/с в частині звільнення ОСОБА_1 . Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого відділення Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 30.03.2016 року по 13.06.2016 року в сумі 11615,25 грн. Також суд першої інстанції присудив на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 551,20 грн., сплачений квитанцією № 0.0.543599298.1 від 26.04.2016 року, за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

4. Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції зазначив, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про те що він потенційно схильний до виконання неправомірних дій та про відсутність мотивації для приведення своєї практичної діяльності у відповідність.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ГУНП в Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій просило скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

6. Ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2016 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області залишено без задоволення. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року змінено, викладено абзац шостий резолютивної частини судового рішення в наступній редакції: Повернути ОСОБА_1 сплачену суму судового збору у розмірі 551,20 грн., сплаченого квитанцією №0.0.543599298.1 від 26 квітня 2016 року, з Державного бюджету України. В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року залишено без змін.

7. Апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, погодився з висновками суду першої інстанції, але зазначив, що позивачем було помилково сплачено 551,20 грн. судового збору, у зв`язку з чим зазначена сума повинна бути йому повернута з Державного бюджету України.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. ГУНП в Миколаївській області (далі - скаржник) в листопаді 2016 року звернулося до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2016 року.

9. В касаційній скарзі ГУНП в Миколаївській області, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2016 року і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги ГУНП в Миколаївській області посилається на неврахування судами імперативної норми для керівника органу поліції в частині обов`язкового виконання рішення атестаційної комісії шляхом видання відповідного наказу, який став предметом розгляду в суді. Рішення атестаційної комісії, яке не визнавалось протиправним і не скасовувалось, є належним доказом правомірності прийнятого наказу про звільнення. Діюче законодавство не містить заборони на проведення атестації поліцейських за власним бажанням. Також атестаційні комісії самостійно оцінюють відомості в межах, передбачених встановленими критеріями, і приймають рішення керуючись виключно власними переконаннями щодо можливості проходження певною особою подальшої служби. Вважає, що судові рішення не містять посилання на конкретні порушення поліцейським керівництвом або атестаційними комісіями норм законодавства. Крім того, посилається на обґрунтованість рішення атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді. Також посилається на не врахування роз`яснень п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 року №9 при присудженні оплати за час вимушеного прогулу.

11. Касаційна скарга не містить клопотання ГУНП в Миколаївській області про розгляд справи за участі його представника.

12. Ухвалою Верховного Суду від 08 травня 2019 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. Наказом ГУНП в Миколаївській області №1о/с від 07 листопада 2015 року "По особовому складу", відповідно до п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію", позивача, який мав спеціальне звання майор міліції, призначено в порядку переатестування з 07 листопада 2015 року начальником слідчого відділення Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції, присвоєно йому звання майор поліції.

14. На виконання доручення Національної поліції України від 28 січня 2016 року ГУНП в Миколаївській області було видано Наказ №52 від 01 лютого 2016 року "Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області" на підставі ст. 57 Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом МВС від 17 листопада 2015 року №1465.

15. 29 лютого 2016 року позивач проходив атестацію та згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 29/60 балів, по професійному тестуванню - 31/60 балів.

16. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія №4 прийняла рішення, що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

17. Наказом ГУНП в Миколаївській області №61о/с від 29 березня 2016 року, відповідно до п.5 ч.1 ст. 77 (через службову невідповідність) Закону України "Про Національну поліцію", позивача звільнено зі служби в поліції.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

18. Частина 2 статті 19 Конституції України: органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

19. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

20. Частина 4 статті 52 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію»: комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, уповноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

21. Стаття 57 Закону України «Про Національну поліцію»: атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

22. Частина 1 статті 58 Закону України «Про Національну поліцію»: призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.

23. Пункт 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»: поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється: через службову невідповідність.

24. Частини 2 та 3 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»: Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення.

25. Пункт 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію»: працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

26. Пункт 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої Наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993р. №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110: <...> днем звільнення вважається останній день роботи.<...>

27. Пункт 3 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України 17.11.2015р. № 1465, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція № 1465): атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

28. Пункт 5 розділу І Інструкції № 1465: атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

29. Пункт 1 розділу IV Інструкції № 1465: організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають: 1) створення атестаційних комісій; 2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню; 3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії; 4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії; 5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

30. Пункт 10-12 розділу IV Інструкції № 1465: з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов`язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

31. Пункт 15-20 розділу IV Інструкції № 1465: атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

32. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

33. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

35. Суд касаційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що предметом оскарження може бути як рішення (висновок) атестаційної комісії в сукупності з наказом про звільнення, так і окремо наказ керівника органу поліції про звільнення поліцейського, оскільки такий наказ є формою виконання відповідного рішення (висновку) атестаційної комісії.

36. При цьому, висновок атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника підлягає оцінці в сукупності з іншими доказами по справі незалежно від того є він предметом спору чи ні. При вирішенні питання щодо правомірності звільнення поліцейського через службову невідповідність, суди мають також надати оцінку аргументам скаржника щодо наявності підстав проведення його атестування.

37. Зі змісту встановлених судами обставин випливає, що позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію».

38. Отже, питання про відповідність позивача вимогам до поліцейських було вирішено в листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду.

39. Разом з цим, приписами пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено можливості переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді, на яку їх вже призначено для подальшого проходження служби в органах поліції.

40. Перелік підстав проведення атестування поліцейських передбачений статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає. Аналіз наведених законодавчих приписів дає підстави для висновку, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність. Відповідно, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, слід включати лише тих поліцейських, відносно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

41. При цьому, кожна із зазначених у частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

42. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про Національну поліцію».

43. Колегія суддів зазначає, що мета атестування, закріплена в частині 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій згаданої статті.

44. Також колегія суддів вважає, що рішення керівника поліції не може бути самостійною підставою для проведення атестування, оскільки вичерпний перелік підстав для проведення атестування визначений в частині 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію». Натомість, ч. 4 ст. 57 цього Закону визначає особу, яка, за наявності підстав, уповноважена видати розпорядчий документ про проведення атестування.

45. Під час розгляду цієї справи відповідачем не доведено наявність підстав для проведення атестування, що передбачені ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію».

46. Проведення атестації без необхідних передумов і за відсутності підстав, передбачених частиною другою статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», суперечить вимогам цього закону.

47. Оскаржувані судові рішення відповідають наведеним висновкам.

48. Також Суд зазначає, що статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження в добровільному порядку.

49. Враховуючи наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.

50. Крім того, Суд зазначає, що, перевіряючи рішення атестаційної комісії згідно ч.3 ст.2 КАС України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року), у тому числі на відповідність критерію обґрунтованості, суди попередніх інстанції не втручалися в дискреційні повноваження комісії та не приймали власних висновків щодо відповідності або не відповідності позивача займаній посаді.

51. Посилання скаржника на необхідність зменшення розміру грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з огляду на пункт 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» є помилковим, оскільки викладені в ньому роз`яснення були зроблені з урахуванням вимог закону, зокрема частини третьої статті 117 КЗпП України, яку виключено на підставі Закону України від 20 грудня 2005 року № 3248-15 «Про внесення змін до Кодексу законів про працю України».

52. Указана правова позиція міститься в постанові Верховного Суду України від 21 вересня 2017 року (№ 6-2597цс16).

53. Верховний Суд України у постанові від 04.11.2014р. №21-426а14 зазначив, що задовольняючи позовні вимоги про поновлення на публічній службі, суд повинен визнати протиправним рішення суб`єкта владних повноважень повністю або частково, скасувати акт індивідуальної дії та обов`язково вказати дату, з якої особу поновлено на посаді.

54. Проте, задовольняючи позовні вимоги в частині поновлення позивача на посаді, суд першої інстанції не вказав дату, з якої ОСОБА_1 поновлено на посаді.

55. Суд апеляційної інстанції залишив вказане поза увагою.

56. Оскільки позивача звільнено з посади наказом № 61 о/с від 29 березня 2016 року, останній підлягає поновленню на посаді з 30 березня 2016 року.

57. Статтею 351 КАС України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

58. Враховуючи наведене, у вказаній частині позовних вимог рішення судів попередніх інстанцій є помилковими лише в частині не визначення дати, з якої позивача поновлено на посаді, а тому відповідно до ч.4 ст.351 КАС України Суд касаційної інстанції вважає за необхідне змінити оскаржувані судові рішення в резолютивній частині шляхом зазначення дати, з якої позивач поновлений на посаді.

59. Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

60. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Миколаївській області - залишити без задоволення.

61. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 13 червня 2016 року та ухвалу Одеського апеляційного адміністративного суду від 01 листопада 2016 року змінити шляхом зазначення в резолютивній частині дати поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника слідчого відділення Казанківського відділення поліції Новобузького відділу поліції, з 30 березня 2016 року, в іншій частині - залишити без змін.

62. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа