Історія справи

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 грудня 2018 року

Київ

справа №823/5341/15

адміністративне провадження №К/9901/10959/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В.М.,

Шарапи В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року (суддя - Гаврилюк В.О.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року (головуючий суддя - Аліменко В.О., судді - Безименна Н.В., Кучма А.Ю.) у справі

за позовом ОСОБА_2

до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області, Головного управління Національної поліції в Черкаській області

про визнання протиправним і скасування наказу та зобов'язання поновити на рівнозначній посаді, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. У грудні 2015 року ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2) звернувся до Черкаського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Черкаській області (далі - УМВС в Черкаській області), Головного управління Національної поліції в Черкаській області (далі - ГУНП в Черкаській області), в якому просив:

1.1. - визнати протиправним та скасувати наказ УМВС в Черкаській області від 06.11.2015р. № 312 о/с «По особовому складу» в частині звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за пп. «г» п.64 Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114 від 29 липня 1991 року (через скорочення штатів) майора міліції ОСОБА_2 - заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу;

1.2. - зобов'язати УМВС в Черкаській області поновити позивача на посаді заступника начальника районного відділу - начальника міліції громадської безпеки Жашківського районного відділу, зарахувавши до вислуги років та трудового стажу час вимушеного прогулу;

1.3. - зобов'язати УМВС в Черкаській області нарахувати та виплатити позивачу матеріальне та грошове забезпечення (заробіток) за час вимушеного прогулу з 07.11.2015р.;

1.4. - зобов'язати ГУНП в Черкаській області призначити позивача на рівнозначно займаній посаді, або на іншій за згодою сторін, в структурі Національної поліції на території Черкаської області, присвоїти спеціальне звання майор поліції.

2. В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_2 зазначив, що позивач виявив бажання проходити службу в поліції, що підтверджується фактом проходження служби до 13.11.2015р., тобто до дати повідомлення про вручення наказу про звільнення, але всупереч вимог Закону України «Про Національну поліцію» йому не запропоновано ніякої посади та взагалі повідомлено про звільнення поза межами строків, що визначені законодавством України. Окрім того, позивач відповідає вимогам до кандидатів на службу в поліцію, що передбачені статтею 49 закону України «Про Національну поліцію». Переважне право на залишення на роботі у зв'язку із скороченням штату позивачу надано не було. На думку позивача, у цьому випадку дії УМВС в Черкаській області суперечать п.п. 9, 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію». Також позивач зазначає, що ГУНП в Черкаській області є правонаступником УМВС в Черкаській області, а тому ГУНП в Черкаській області має призначити позивача на рівнозначно займаній посаді, або на іншій за згодою сторін, у структурі Національної поліції на території Черкаської області, присвоїти спеціальне звання майор поліції.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Постановою Черкаського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року в задоволенні адміністративного позову відмовлено повністю.

4. Відмовляючи в задоволені адміністративного позову, суд першої інстанції зазначив, що Законом № 580-VIII передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015р. включно. Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Як стверджує позивач, заяву про прийняття його на службу в поліцію він написав та подав 06.11.2015р. Однак у матеріалах справи будь-які належні та допустимі докази вказаних позивачем обставин відсутні. Суд зазначив, що позивач, у встановлений пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VIII строк, не виявив бажання проходити службу в поліції. Отже, УМВС в Черкаській області, приймаючи наказ № 312 о/с від 06.11.2015р., діяло в межах та в спосіб, передбачений чинним законодавством України. Щодо позовної вимоги до ГУНП в Черкаській області суд дійшов висновку про неможливість її задоволення з огляду на те, що позивач у встановлений цим пунктом строк не виявив бажання проходити службу в поліції, працевлаштування позивача в органи Національної поліції в Черкаській області у встановленому Закону № 580-VIII порядку не відбулося, а тому позивач не вправі вимагати прийняття його на службу до поліції.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Не погоджуючись з таким судовим рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким задовольнити адміністративний позов повністю.

6. Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року апеляційну залишено без задоволення.

7. Апеляційний суд, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, зазначив, що пункти 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580-VІІІ передбачають вирішення питання подальшого проходження служби діючими співробітниками міліції до 06.11.2015 року включно. Вказані норми є імперативними, тобто неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Для переведення працівника на інше підприємство необхідним є наявність певних фактів: згода працівника (заява) та відповідний наказ, в якому як підстави зазначаються реквізити заяви працівника про звільнення та реквізити листа-запиту. Натомість матеріали справи підтверджують, що позивач відповідної заяви не подавав, відповідний наказ не видавався. Також суд погодився з висновками суду першої інстанції в частині вимог про поновлення на посаді заступника начальника ВП ГУНП в Черкаській області та в спеціальному званні майора поліції, оскільки поновлення на посаді працівника, з якої останній не був звільнений, жодним нормативно-правом актом України не передбачено.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

8. ОСОБА_2 (далі - скаржник) у травні 2016 року звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року.

9. В касаційній скарзі скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року і прийняти нове рішення, яким задовольнити заявлені позовні вимоги.

10. В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що Законом України «Про національну поліцію» не визначено порядок волевиявлення працівника міліції про подальше проходження служби в структурі Національної поліції, однак зобов'язано органи Національної поліції отримувати згоду у працівників міліції про призначення на посади в поліції, з'ясувати наявність осіб, які відмовились від проходження служби в поліції. Посилається на те, що він особисто подав заяву на зайняття посади в органах поліції. Вважає, що висновки судів про необхідність подання відповідної заяви про намір проходження служби в органах поліції не має правового підґрунтя в розділі ХІ Закону № 580-VІІІ. Станом на 06.11.2015р. в штаті Жашківського РВ УМВС України в Черкаській області його посада була діючою та не підлягала скороченню, скаржник продовжував виконувати покладені на нього обов'язки, тому застосування під час його звільнення пп. «г» п. 64 Положення №114 є неправомірним. Також вважає, що процедура припинення УМВС України в Черкаській області не відповідає терміну «ліквідація», а ГУНП в Черкаській області є правонаступником УМВС в Черкаській області.

11. Касаційна скарга не містить клопотання скаржника про розгляд справи за участі його представника.

12. Ухвалою Верховного Суду від 06 грудня 2018 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

13. ОСОБА_2 прийнятий на службу в органи внутрішніх справ згідно наказу № 73 о/с від 01.08.2000 року. Наказом УМВС в Черкаській області № 141 о/с від 29.04.2015 року скаржник призначений на посаду заступника начальника Жашківського PB УМВС в Черкаській області.

14. Наказом УМВС в Черкаській області № 312 о/с від 06.11.2015р. позивача звільнено з органів внутрішніх справ у запас Збройних Сил України за пп. «г» п. 64 (через скорочення штатів) Положення «Про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ», затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР №114 від 29 липня 1991 року. Підставою для прийняття такого наказу зазначено Закон України «Про Національну поліцію».

15. 13 листопада 2015 скаржнику вручено копію витягу з наказу УМВС України в Черкаській області №312 о/с від 06.11.2015 року, а також трудову книжку з відповідним записом.

16. 08 квітня 2016 року на ім'я т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції в Черкаській області ОСОБА_3 направлено судовий запит для надання пояснення щодо існування розбіжностей між довідкою від 01.02.2016 року, підписаною начальником Жашківського відділення поліції Уманського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, майором поліції ОСОБА_4, та довідкою від 03.02.2016 року №197/12/9/01-2016, виданою Управлінням кадрового забезпечення Головного управління Національної поліції України в Черкаській області.

17. 27 квітня 2016 року на адресу Київського апеляційного адміністративного суду надійшла відповідь на запит у формі висновку за результатами перевірки відомостей, викладених у запиті Київського апеляційного адміністративного суду від 08.04.2016 року, в якому зазначено, що: «…майор поліції ОСОБА_4 стверджує, що ОСОБА_2 особисто передав свою заяву про прийняття на службу до поліції працівнику кадрового забезпечення Жашківського РВ УМВС, а саме майору міліції ОСОБА_5, який в подальшому особисто доставив всі заяви працівників зазначеного райвідділу до ГУНП в Черкаській області. В ході проведення перевірки отримати пояснення ОСОБА_5 не представилось можливим, оскільки наказом т.в.о. начальника ГУНП від 18.12.2015 року № 29 о/с останній звільнений з Національної поліції в запас ЗСУ за п. 7 ст. 77 (за власним бажанням) ЗУ «Про Національну поліції». На телефонний номер (093) 851-57-14 ОСОБА_5 не відповідає та місцезнаходження останнього не відоме. Згідно довідки голови ліквідаційної комісії Жашківського РВ УМВС від 27.04.2016 року № 1486/51/01-16 заява ОСОБА_2 про прийняття його на службу в поліцію в журналі вхідної кореспонденції вказаного райвідділу не зареєстрована. Вивченням журналу вихідної кореспонденції Жашківського РВ УМВС встановлено, що 06.11.2015 року за вих. № 5067 до УКЗ УМВС м. Черкаси направлено списки осіб, які виявили бажання працювати в поліції та 51 заяву, про те, які саме заяви були направлені в журналі не зазначено. Разом з тим, в ході перевірки встановлено, що до ГУНП в Черкаській області заява ОСОБА_2 щодо прийняття його на службу в поліцію не надходила...».

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

18. Частина 1 статті 19 Конституції України: правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

19. Частина 6 статті 43 Конституції України: громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

20. Пункт 8 розділу XI Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про Національну поліцію»: з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

21. Пункт 9 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію»: працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

22. Пункт 10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію»: працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

23. Пункт 11 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію»: перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до «Прикінцевих та перехідних положень» цього Закону.

24. Пункт 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 р. № 114 (далі - Положення №114): у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік.

Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

25. Підпункт «г» пункту 64 Положення №114: особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

26. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

27. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

28. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч.2 ст.341 КАС України).

29. Відповідно до наведених приписів законодавства, працівник міліції, посада якого скорочена, може бути прийнятий на службу до поліції, за умови його відповідності вимогам до поліцейських, одним із двох способів: шляхом видання наказу про призначення за його згодою або шляхом проходження конкурсу.

30. У першому випадку формою волевиявлення особи є надання згоди на призначення на посаду. При цьому, наданню згоди повинна передувати пропозиція щодо призначення на відповідну посаду, тобто ініціатива керівництва. Згода особи є відповіддю на цю ініціативу, а наслідком згоди є призначення особи на посаду відповідно до узгодженої пропозиції. Отже, особа, попереджена про звільнення за скороченням штатів, у цьому випадку не має можливості виявити ініціативу і своє волевиявлення здійснює шляхом згоди на ініціативу керівництва.

31. Така ініціатива є обов'язковою, оскільки без неї не може бути виявлено наявність чи відсутність можливості подальшого використання особи на службі відповідно до пп. «г» п.64 Положення №114.

32. У другому випадку необхідна ініціатива особи щодо участі в конкурсі. Спосіб виявлення такої ініціативи визначається порядком проведення конкурсу та може мати форму письмової заяви (рапорту).

33. З наведеного випливає, що лише якщо особа відмовилася від усіх пропозицій щодо зайняття певних посад і не подала заяви (рапорту) про участь в конкурсі на зайняття певної посади, виникають підстави для застосування п.10 розділу XI Закону України «Про Національну поліцію» щодо звільнення особи за скороченням штатів.

34. Слід зауважити, що Верховний Суд України в постанові від 28 жовтня 2014 року у справі №21-484а14 сформулював правову позицію, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

35. Вирішуючи справу, суди попередніх інстанцій посилалися на неподання скаржником заяви (рапорту) про призначення в органах поліції, але не встановили факту здійснення або не здійснення скаржнику пропозиції щодо призначення на посаду в органах Національної поліції.

36. Частинами 4 та 5 ст.11 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017р.) передбачено, що суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з'ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Суд повинен запропонувати особам, які беруть участь у справі, подати докази або з власної ініціативи витребувати докази, яких, на думку суду, не вистачає.

37. У відповідності до ч.2 ст.69 КАС України (в редакції чинній до 15.12.2017р.) встановлено, що <…> суд може запропонувати надати додаткові докази або витребувати додаткові докази за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи.

38. Аналогічні приписи наведені в ч.4 ст.9, ч.3 ст.77 КАС України, в редакції чинній після 15.12.2017р.

39. Всупереч наведених законодавчих приписів судами попередніх інстанцій не витребувано у відповідача належних доказів, які б підтверджували або спростовували факт пропонування скаржнику посади в органах Національної поліції (або його невідповідність вимогам до поліцейських на момент вирішення питання про його звільнення).

40. Частиною 2 ст.353 КАС України передбачено, що підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

41. При цьому, ч.4 ст.353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

42. Зважаючи на те, що допущені судами порушення норм процесуального права не можуть бути усунуті судом касаційної інстанції, який процесуальним законом позбавлений можливості досліджувати докази і встановлювати обставини, рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню, а справа - направленню на новий розгляд до суду першої інстанції, якому слід вжити визначені законом заходи, необхідні для встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, та прийняти обґрунтоване і законне судове рішення.

43. Керуючись статтями 341, 343, 349, 353, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

44. Касаційну скаргу ОСОБА_2 - задовольнити частково.

45. Постанову Черкаського окружного адміністративного суду від 16 лютого 2016 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 28 квітня 2016 року - скасувати та направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

46. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В.М. Бевзенко

В.М. Шарапа