Історія справи

Ухвала КАС ВП від 25.10.2018 року у справі №826/10836/16

ПОСТАНОВА

Іменем України

04 лютого 2020 року

Київ

справа №826/10836/16

адміністративне провадження №К/9901/64449/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

за участю:

секретаря - Грінкевич А.І.

позивача - ОСОБА_2

представника позивача - Русакова С.О.

представника відповідачів- Франків Л.П.

представника третьої особи - Єрмак Л.Б.

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу №826/10836/16

за позовом ОСОБА_2 до Голови Державного агентства рибного господарства, Державного агентства рибного господарства, третя особа: ОСОБА_3 про зобов`язання вчинити дії, провадження по якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_2 на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Бужак Н. П., суддів: Костюк Л.О., Аліменка В.О.), -

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_2 звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Голови Державного агентства рибного господарства, Державного агентства рибного господарства та з урахуванням уточнень до позову просив:

Зобов`язати Голову Державного агентства рибного господарства України на підставі пропозиції конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України, оформленого витягом з протоколу №31 від 28.04.2016 прийняти рішення про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області шляхом видання відповідного наказу.

2. Позовні вимоги обґрунтовано тим, що відповідачем протиправно не прийнято рішення про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства України у Запорізькій області. Відтак, на думку позивача, наявні підстави для зобов`язання відповідача, на підставі пропозиції конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України, оформленого витягом з протоколу № 31 від 28.04.2016, прийняти рішення про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області, шляхом видання відповідного наказу.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.05.2018 позов ОСОБА_2 , з урахуванням поданих уточнень, задоволено повністю.

Зобов`язано Голову Державного агентства рибного господарства України на підставі пропозиції конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України, оформленого витягом з протоколу № 31 від 28.04.2016, прийняти рішення про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області, шляхом видання відповідного наказу.

4. Рішення суду першої інстанції мотивоване тим, що виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, виходячи з наведених висновків в цілому, а також приймаючи до уваги, що рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією, відповідач-1 відповідного рішення не прийняв, суд вважає, що наявні правові підстави зобов`язати Голову Державного агентства рибного господарства України на підставі пропозиції конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України, оформленого витягом з протоколу № 31 від 28.04.2016, прийняти рішення про призначення ОСОБА_2 на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області, шляхом видання відповідного наказу, що, в свою чергу, забезпечить ефективний захист прав, свобод та інтересів позивача.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

5. Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2018 апеляційні скарги Державного агентства рибного господарства України та третьої особи ОСОБА_3 - задоволено.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.05.2018 скасовано.

Ухвалено у справі постанову наступного змісту.

Позовні вимоги ОСОБА_2 до Голови Державного агентства рибного господарства України, Державного агентства рибного господарства України, третя особа: ОСОБА_3 про зобов`язання вчинити дії - залишено без задоволення.

6. Апеляційний суд мотивував своє рішення тим, що рішення Окружного адміністративного суду м Києва від 21.05.2018 прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права.

Зокрема колегія суддів суду апеляційної інстанції вказала, що оскільки, відповідно до статті 11 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» без позитивних результатів спеціальної перевірки особа не може бути призначена на посаду, на яку вона претендує, тому до отримання результатів спеціальної перевірки позивач не міг бути призначеним на посаду.

Подання позивачем довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», також не є доказом про проходження спеціальної перевірки, проходження якої передбачено Законом України «Про запобігання корупції».

За таких обставин, колегія суддів не погодилась з доводами суду першої інстанції щодо бездіяльності відповідача, який не прийняв відповідного рішення про призначення позивача на посаду на підставі пропозиції конкурсної комісії Державного агентства рибного господарства України та прийняла рішення про зобов`язання Голову Держагентства рибного господарства України прийняти рішення про призначення позивача на посаду начальника Управління державного агентства рибного господарства у Запорізькій області шляхом видання відповідного наказу, оскільки у зв`язку з не наданням позивачем згоди на проведення спеціальної перевірки, спеціальна перевірка не була проведена, а отже підстави для видання відповідного наказу були відсутні.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

7. 19.10.2018 ОСОБА_2 (касатор) подав касаційну скаргу.

У касаційній скарзі позивач просить:

Скасувати постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2018 у справі № 826/10836/16 та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.05.2018.

У касаційній скарзі не заявлено жодних клопотань.

8. 16.11.2018 відповідачем подано відзив на касаційну скаргу, в якому останній просить:

Касаційну скаргу ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.05.2018 у справі № 826/10836/16 - залишити без задоволення, а постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2018 - без змін.

16.11.2018 відповідачем подано клопотання щодо розгляду справи за участю представника Держрибагенства.

Рух адміністративної справи у суді касаційної інстанції

9. Ухвалою Верховного Суду від 24.10.2018 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_2 та установлено строк для подачі відзиву на касаційну скаргу.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.06.2019 для розгляду справи № 826/10836/16 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Жук А.В., суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

II. АРГУМЕНТИ СТОРІН

Аргументи сторони, яка подала касаційну скаргу

10. Касаційна скарга обґрунтована тим, що судове рішення апеляційної інстанцій прийнято з порушенням норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Зокрема касатор вказує, що судом апеляційної інстанції не прийнято до уваги положення ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції» № 1700-УІІ, що діяли на час прийняття рішення конкурсної комісії.

IІI. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

11. Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до наказу Державного агентства рибного господарства від 24.03.2016 № 92 "Про оголошення повторно конкурсу на заміщення вакантних посад", оголошено конкурс на заміщення вакантних посад державних службовців Держрибагентства, зокрема, на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

12. Згідно протоколу № 30 від 27.04.2016 засідання конкурсної комісії Держрибагентства, за результатами оцінювання та підбиття підсумків іспиту, вирішено провести співбесіду з ОСОБА_2 , як особою, що успішно склав іспит.

13. На засіданні конкурсної комісії Держрибагентства прийнято рішення, що оформлене протоколом № 31 від 28.04.2016, яким ухвалено рекомендувати Голові Держрибагентства призначити ОСОБА_2 на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

14. Головою Запорізької обласної державної адміністрації рекомендовано позивача для призначення на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області згідно листа від 18.07.2016 № 08-36/2273.

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ

(в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

15. Конституція України від 28 червня 1996 року

15.1. Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

16. Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 року № 889-VIII

16.1. За п.п. 1, 4 ч. 2 ст. 17 Закону, керівник державної служби в державному органі організовує планування роботи з персоналом державного органу, в тому числі організовує проведення конкурсів на зайняття вакантних посад державної служби категорій "Б"і "В", забезпечує прозорість і об`єктивність таких конкурсів відповідно до вимог цього Закону; призначає громадян України, які пройшли конкурсний відбір, на вакантні посади державної служби категорій "Б" і "В", звільняє з таких посад відповідно до цього Закону.

16.2. Частина перша статті 22. З метою добору осіб, здатних професійно виконувати посадові обов`язки, проводиться конкурс на зайняття вакантної посади державної служби відповідно до Порядку проведення конкурсу на зайняття посад державної служби, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

16.3. Стаття 31. На посаду державної служби призначається переможець конкурсу. Рішення про призначення приймається на посади державної служби категорій "Б" і "В" - керівником державної служби.

17. Закон України «Про державну службу» від 16.12.1993 № 3723-ХII

17.1. Згідно з частинами першою-третьою статті 15 Закону України «Про державну службу» (у редакції на час проведення конкурсу) прийняття на державну службу на посади третьої - сьомої категорій, передбачених статтею 25 цього Закону, здійснюється на конкурсній основі, крім випадків, коли інше встановлено законами України.

17.2. Порядок проведення конкурсу для вступу на державну службу регулюється Положенням, що затверджується Кабінетом Міністрів України.

17.3. Інформація про вакансії посад державних службовців підлягають публікації та поширенню через засоби масової інформації не пізніш як за один місяць до проведення конкурсу.

17.4. Згідно частини шостої цієї статті стосовно осіб, які претендують на зайняття посади державного службовця, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції». У разі прийняття на державну службу на конкурсній основі спеціальна перевірка проводиться після проведення конкурсу стосовно осіб, які рекомендовані для призначення на посаду.

17.5. У відповідності до частини шостої статті 15 Закону України «Про державну службу» (чинному на момент виникнення спірних правовідносин) стосовно осіб, які претендують на зайняття посади державного службовця, за їх письмовою згодою проводиться спеціальна перевірка в порядку, встановленому Законом України «Про засади запобігання і протидії корупції». У разі прийняття на державну службу на конкурсній основі спеціальна перевірка проводиться після проведення конкурсу стосовно осіб, які рекомендовані для призначення на посаду.

Рішення про призначення або про відмову у призначенні на посаду державної служби приймається за результатами спеціальної перевірки відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та за результатами перевірки відповідно до Закону України «Про очищення влади».

18. Закон України від 14.10.2014 № 1700-VII «Про запобігання корупції» (набрання чинності з 26.04.2015, крім положень щодо фінансового контролю (набрання чинності з 01.09.2016)

18.1. Стаття 56. Спеціальна перевірка (в редакції на час виникнення спірних правовідносин)

1. Стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

Спеціальна перевірка не проводиться щодо:

1) кандидатів на пост Президента України, кандидатів у народні депутати України, кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів;

2) громадян, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу та на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або залучаються до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу;

3) претендентів, які перебувають на посадах в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та призначаються в порядку переведення чи просування по службі на посади в межах того ж органу або призначаються в порядку переведення на посади в інших державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування;

4) претендентів, які перебувають на посадах в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, що припиняються, та призначаються в порядку переведення на роботу до інших органів, до яких переходять повноваження та функції органів, що припиняються;

5) осіб при розгляді питання про включення їх до списку народних засідателів або присяжних.

У разі якщо призначення, обрання чи затвердження на посади здійснюється місцевою радою, спеціальна перевірка проводиться у встановленому цим Законом порядку стосовно призначених, обраних чи затверджених на відповідні посади осіб.

2. Організація проведення спеціальної перевірки покладається на керівника (заступника керівника) державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, крім випадків, установлених законом. Для забезпечення організації проведення спеціальної перевірки керівник відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату може визначити відповідальний структурний підрозділ.

Особливості організації проведення спеціальної перевірки щодо кандидатів на посаду судді визначаються Законом України "Про судоустрій і статус суддів".

Щодо кандидатів на зайняття інших посад, призначення (обрання) на які здійснюється Президентом України, Верховною Радою України або Кабінетом Міністрів України, організація проведення спеціальної перевірки покладається відповідно на Главу Адміністрації Президента України, Керівника Апарату Верховної Ради України, Міністра Кабінету Міністрів України або їх заступників.

Організація проведення спеціальної перевірки у новостворених державних органах покладається на центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державної служби, до моменту утворення у такому новоствореному органі відповідального за це структурного підрозділу.

3. Спеціальній перевірці підлягають відомості про особу, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в частині першій цієї статті, зокрема щодо: 1) наявності судового рішення, що набрало законної сили, згідно з яким особу притягнуто до кримінальної відповідальності, в тому числі за корупційні правопорушення, а також наявності судимості, її зняття, погашення; 2) факту, що особа піддана, піддавалася раніше адміністративним стягненням за пов`язані з корупцією правопорушення; 3) достовірності відомостей, зазначених у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування; 4) наявності в особи корпоративних прав; 5) стану здоров`я (в частині перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я), освіти, наявності наукового ступеня, вченого звання; 6) відношення особи до військового обов`язку; 7) наявності в особи допуску до державної таємниці, якщо такий допуск необхідний згідно з кваліфікаційними вимогами до певної посади; 8) поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України "Про очищення влади". Кандидат на посаду, стосовно якого спеціальна перевірка вже проводилася, при призначенні в порядку переведення на посаду до іншого державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування повідомляє про це відповідний орган, який в установленому порядку запитує інформацію щодо її результатів.

18.2. Згідно із частиною 1 статті 57 Закону №1700-VII, спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади, у строк, що не перевищує двадцяти п`яти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки. У разі ненадання особою такої згоди питання щодо призначення її на посаду не розглядається. Порядок проведення спеціальної перевірки та форма згоди на проведення спеціальної перевірки затверджуються Кабінетом Міністрів України.

19. Закон України від 07 квітня 2011 року № 3206-VI «Про засади запобігання і протидії корупції»

19.1. Згідно з положеннями Закону, зокрема, частини першої статті 11 Закону № 3206-VI, стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону (крім кандидатів на пост Президента України, кандидатів у народні депутати України, кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів, громадян, які призиваються на військову службу за призовом осіб офіцерського складу та на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або залучаються до виконання обов`язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу), проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

19.2. Згідно частини третьої статті 11 зазначеного Закону № 3206-VI спеціальна перевірка проводиться за письмовою згодою особи, яка претендує на зайняття посади у строк, що не перевищує п`ятнадцяти календарних днів з дня надання згоди на проведення спеціальної перевірки. Після одержання письмової згоди особи, яка претендує на зайняття посади, на проведення спеціальної перевірки орган, на посаду в якому претендує особа, не пізніше наступного дня надсилає до відповідних органів державної влади, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей, передбачених у частині другій цієї статті, запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади.

19.3. Частиною п`ятою статті 11 Закону № 3206-VI передбачається, що після одержання письмової згоди особи, яка претендує на зайняття посади, на проведення спеціальної перевірки орган, на посаду в якому претендує особа, не пізніше наступного дня надсилає до відповідних органів державної влади, до компетенції яких належить проведення спеціальної перевірки відомостей, передбачених у частині другій цієї статті, запит про перевірку відомостей щодо особи, яка претендує на зайняття відповідної посади.

19.4. Орган, на посаду в якому претендує особа, на підставі одержаної інформації готує довідку про результати спеціальної перевірки (абз. 2 частина шоста статті 11 цього Закону).

19.5. Спеціальній перевірці, у відповідності до частини другої статті 11 Закону № 3206-VI підлягають відомості про особу, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону (крім кандидатів на пост Президента України, кандидатів у народні депутати України, кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів), зокрема щодо: 1) притягнення особи до кримінальної відповідальності, в тому числі за корупційні правопорушення, наявності судимості, її зняття, погашення; 2) факту, що особа піддана, піддавалася раніше адміністративним стягненням за корупційні правопорушення; 3) достовірності відомостей, зазначених у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру; 4) наявності в особи корпоративних прав; 5) стану здоров`я, освіти, наявності наукового ступеня, вченого звання, підвищення кваліфікації; 6) поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України «Про очищення влади».

20. Порядок проведення конкурсу на заміщення вакантних посад державних службовців, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 15 лютого 2002 року № 169 (далі - Порядок № 169)

20.1. Конкурсний відбір на заміщення вакантних посад державних службовців третьої - сьомої категорій (далі - конкурс), крім випадків, коли законами України встановлено інший порядок заміщення таких посад проводиться відповідно до Порядку № 169.

20.2. Згідно п. 25 Порядку № 169 конкурсна комісія на підставі розгляду поданих документів, результатів іспиту та співбесіди з кандидатами, які успішно склали іспит, на своєму засіданні здійснює відбір осіб для зайняття вакантних посад державних службовців.

20.3. Пунктами 29, 30 Порядку № 169 передбачено, що рішення комісії приймається простою більшістю голосів присутніх на її засіданні членів конкурсної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови комісії.

У рішенні комісії, що подається керівнику державного органу, обов`язково зазначаються пропозиції щодо призначення конкретного кандидата на вакантну посаду державного службовця та визначаються кандидатури для зарахування до кадрового резерву.

Засідання конкурсної комісії оформляється протоколом, який підписується всіма присутніми на засіданні членами комісії і подається керівникові не пізніше ніж через два дні після голосування. Кожний член комісії може додати до протоколу свою окрему думку.

20.4. У відповідності до пункту 32 Порядку № 169 рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

V. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

21. Оцінюючи обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з таких міркувань.

22. Як убачається з матеріалів справи, та правильно встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, на підставі наказу № 92 від 24.03.2016 року Голови Держрибагентства - Ковалів Я.Б. оголошено конкурс на заміщення вакантних посад державних службовців Держрибагентства, зокрема, на посаду начальника Управління Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

23. Згідно протоколу № 30 від 27.04.2016 засідання конкурсної комісії Держрибагентства, за результатами оцінювання та підбиття підсумків іспиту, вирішено провести співбесіду з ОСОБА_2 , як особою, що успішно склав іспит.

24. Засіданням конкурсної комісії Держрибагентства прийнято рішення, що оформлене протоколом № 31 від 28.04.2016, яким ухвалено рекомендувати Голові Держрибагентства призначити ОСОБА_2 на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області. Таким чином, після проведення відповідного конкурсу, за його результатами конкурсною комісією Держрибагентства рекомендовано Голові Держрибагентства призначити ОСОБА_2 на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області.

25. Конкурсна комісія повідомляє кандидатів про результати конкурсу протягом трьох днів після його завершення. Якщо посада, на заміщення якої проведено конкурс, передбачає зайняття відповідального або особливо відповідального становища чи належить до посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством з питань запобігання корупції, відібраний для призначення на таку посаду кандидат протягом трьох днів з дати одержання повідомлення про результати конкурсу надає письмову згоду на проведення спеціальної перевірки відповідно до Закону України «Про запобігання корупції» та медичну довідку про стан здоров`я за формою, затвердженою МОЗ, щодо перебування особи на обліку в психоневрологічних або наркологічних закладах охорони здоров`я (п. 31 Порядку №169).

26. Згідно із пунктом 32 Порядку №169, рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією.

27. Відповідно до частин першої - третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

28. Відповідно до частини третьої статті 351 КАС України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

29. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд апеляційної інстанції керувався приписами статті 11 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» (який на думку суду апеляційної інстанції діяв на момент прийняття рішення конкурсної комісії щодо призначення позивача на посаду - 28.04.2016), зокрема виходив з того, що відповідно до статті 11 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» без позитивних результатів спеціальної перевірки особа не може бути призначена на посаду, на яку вона претендує, тому до отримання результатів спеціальної перевірки позивач не міг бути призначеним на посаду, оскільки не надавав письмової згоди на проведення щодо нього спеціальної перевірки.

30. 14 жовтня 2014 року було ухвалено Закон України «Про запобігання корупції».

31. Пунктом першим розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції» визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через шість місяців з дня набрання ним чинності.

32. Підпунктом 1) пункту четвертого розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції» визнано таким, що втратив чинність Закон України "Про засади запобігання і протидії корупції" (Відомості Верховної Ради України, 2011 р., N 40, ст. 404; 2013 р., N 2, ст. 4, N 33, ст. 435; 2014 р., N 10, ст. 119, N 11, ст. 132, N 12, ст. 178, ст. 183, N 20 - 21, ст. 712, N 22, ст. 816, N 28, ст. 937, N 29, ст. 942; із змінами, внесеними Законом України від 12 серпня 2014 року N 1634-VII), крім положень щодо фінансового контролю, які втрачають чинність з початком роботи системи подання та оприлюднення відповідно до цього Закону декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.

33. Закон України «Про запобігання корупції» було опубліковано 25.10.2014 та він набрав чинності 26.10.2014.

34. Відповідно до положень пункту першого розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції» цей закон введено в дію з 26.04.2015 року, а отже з цієї дати втратив чинність Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції»

35. Таким чином, на час виникнення спірних правовідносин Закон України № 3206-VI «Про засади запобігання та протидії корупції» не врегульовував спірних правовідносин через втрату чинності з 26.04.2015.

36. Разом з тим, на час виникнення спірних правовідносин питання проведення спеціальної перевірки були врегульовані статтями 56, 57 Закону України «Про запобігання корупції», якими визначено необхідність та порядок проведення спеціальної перевірки, що претендують на зайняття відповідних посад за умовами конкурсу, а також визначено випадки коли така спеціальна перевірка не проводиться.

37. Отже, суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції застосував до спірних правовідносин норми права - положення статті 11 Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції», тобто застосував закон, який не підлягає застосуванню, що в силу приписів частини третьої статті 351 КАС України є неправильним застосуванням норм матеріального права.

38. Крім того, суд апеляційної інстанції послався на правову позицію Верховного Суду висловлену в постанові від 16.05.2018 у справі №824/76/16-а (К/9901/11387/10).

39. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що посилання суду апеляційної інстанції на висновки, висловлені Верховним Судом у справі №824/76/16-а (К/9901/11387/10, постанова від 16 травня 2018 року) є необґрунтованими, оскільки правовідносини у вказаній справі та даній справі не містять ознак подібності з огляду на те, що у справі №824/76/16-а особа призначалася на посаду державної служби вперше, спеціальна перевірка була проведена, проте позивача у даній справі не було призначено на посаду з інших підстав.

40. Крім того, висновки, висловлені Верховним Судом у справі №824/76/16-а стосувалися норм Закону України № 3206-VI «Про засади запобігання та протидії корупції».

41. За наведених обставин постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, оскільки прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права.

42. Оцінюючи законність рішення суду першої інстанції, колегія суддів Верховного Суду виходить з наступного.

43. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що рішення про призначення на посаду державного службовця та зарахування до кадрового резерву приймає керівник державного органу на підставі пропозиції конкурсної комісії протягом місяця з дня прийняття рішення конкурсною комісією, проте відповідач протиправно відповідного рішення не прийняв.

44. За приписами ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції» стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, а також посад з підвищеним корупційним ризиком, перелік яких затверджується Національним агентством, проводиться спеціальна перевірка, у тому числі щодо відомостей, поданих особисто.

45. За нормами пунктів 3, 4 частини першої статті 56 вказаного Закону спеціальна перевірка не проводиться щодо претендентів, які перебувають на посадах в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування та призначаються в порядку переведення чи просування по службі на посади в межах того ж органу або призначаються в порядку переведення на посади в інших державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування; претендентів, які перебувають на посадах в державних органах, органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування, що припиняються, та призначаються в порядку переведення на роботу до інших органів, до яких переходять повноваження та функції органів, що припиняються.

46. Позивач стверджує, в тому числі і в судовому засіданні під час розгляду справи в суді касаційної інстанції, що при вступі на державну службу у 2013 році ним було надано згоду на проведення спеціальної перевірки щодо нього, а також повторно така згода надавалась при перевірці, передбаченої Законом України «Про очищення влади» (результати перевірки підтверджено довідкою, яка наявна в матеріалах справи). Також ОСОБА_2 вказує, що у випадку його призначення за результатами конкурсу на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області, таке призначення відбувалося б в порядку підвищення по службі, або ж переведення в межах того ж органу державної влади.

47. За приписами Закону України «Про державну службу» рішення про призначення на посаду державного службовця приймається за результатами спеціальної перевірки. В свою чергу підстави для її проведення або ж не проведення визначено у Законі України «Про запобігання корупції».

48. Пунктами 3 та 4 частини першої ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено перелік осіб, відносно яких спеціальна перевірка не проводиться, тому позивач вказує, що йому не потрібно було надавати згоду на проведення спеціальної перевірки, оскільки він на час проведення конкурсу перебував на державній службі і фактично конкурсна посада є підвищенням його кар`єри.

49. З такими доводами позивача погодився суд першої інстанції, зазначивши, що станом на момент проведення конкурсу позивач перебував на посаді головного державного інспектора відділу оперативного реагування Головрибводу, тобто на час проведення конкурсу він перебував на державній службі, та надавав згоду на проведення спеціальної перевірки, що підтверджується наказом від 30.11.2016 та довідкою «Про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади»», в зв`язку з чим судом було відхилено доводи відповідача та третьої особи щодо ненадання позивачем згоди на проведення спеціальної перевірки, оскільки така згода, по суті, надавалась.

50. Станом на 2013 рік порядок для проходження спеціальної перевірки у відповідності до частини другої статті 11 Закону № 3206-VI такій перевірці підлягали відомості про особу, яка претендує на зайняття посади, зазначеної в пункті 1 частини першої статті 4 цього Закону (крім кандидатів на пост Президента України, кандидатів у народні депутати України, кандидатів у депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, місцевих рад та на посади сільських, селищних, міських голів), зокрема щодо: 1) притягнення особи до кримінальної відповідальності, в тому числі за корупційні правопорушення, наявності судимості, її зняття, погашення; 2) факту, що особа піддана, піддавалася раніше адміністративним стягненням за корупційні правопорушення; 3) достовірності відомостей, зазначених у декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру; 4) наявності в особи корпоративних прав; 5) стану здоров`я, освіти, наявності наукового ступеня, вченого звання, підвищення кваліфікації; 6) поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбаченої положеннями Закону України «Про очищення влади».

51. Колегія суддів Верховного Суду вважає помилковим наведене вище твердження суду першої інстанції, оскільки результати перевірки в порядку Закону України «Про очищення влади» не свідчать самі по собі про наявність даних, що підтверджують проходження позивачем спеціальної перевірки в порядку, визначеному законодавством.

52. Колегія суддів Верховного Суду наголошує, що як за вимогами ст. 11 Закону № 3206-VI, так і за вимогами ст. 56 Закону №1700-VII перевірка відомостей щодо поширення на особу заборони займати відповідну посаду, передбачену положеннями Закону України «Про очищення влади» є лише однією складовою з числа передбачених законодавством відомостей, необхідних для визначення результатів спеціальної перевірки.

53. Зокрема, суд першої інстанції, задовольняючи позов, вважав встановленими обставини, щодо надання згоди на проведення спеціальної перевірки при вступі на державну службу, зокрема, на підставі наказу від 30.11.2016.

54. Так в матеріалах справи міститься наказ Головного управління охорони водних біоресурсів у м. Києві №73-О від 30.11.2016 «Про звільнення ОСОБА_5 » яким позивача звільнено з посади головного державного інспектора відділу оперативного реагування Головрибводу, 30 листопада 2016 року, в порядку переведення для подальшої роботи в Запоріжжярибоохороні. Іншого наказу, датованого 30.11.2016, зокрема і такого який би свідчив про проходження позивачем спеціальної перевірки, або ж надання згоди на її проведення, при вступі на державну службу матеріали справи не містять.

55. Аналізуючи наведені доводи позивача колегія суддів Верховного Суду зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази проведення спеціальної перевірки щодо позивача при прийнятті на державну службу, так само як і подання останнім згоди на проведення такої перевірки, а встановлені судом першої інстанції обставини щодо надання ОСОБА_5 такої згоди не підтверджені належними та допустимими доказами.

56. Колегія суддів Верховного Суду зазначає, що суд першої інстанції дійшовши висновку про поширення на позивача положень частини першої ст. 56 Закону України «Про запобігання корупції» щодо відсутності обов`язку проходити спеціальну перевірку, не врахував, що дані приписи Закону слід застосовувати в поєднані з п. 4 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженим постановою КМ України №171 від 25.03.2015.

57. Так, пунктом 4 Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком передбачено, що Претенденти на посади, стосовно яких спеціальна перевірка вже проводилася, під час призначення в порядку переведення на посаду до іншого державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування письмово повідомляють про це відповідному органу із зазначенням найменування органу, яким організовано проведення такої перевірки. Керівник (заступник керівника) державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування або їх апарату, на зайняття посади в якому претендує особа, не пізніше наступного робочого дня після одержання повідомлення від претендента на посаду надсилає запит про надання копії довідки про результати спеціальної перевірки до органу, де проводилася така перевірка. Копія зазначеної довідки надається відповідним державним органом, органом влади Автономної Республіки Крим, органом місцевого самоврядування протягом п`яти робочих днів з дня одержання запиту. Питання про призначення претендента на посаду розглядається після отримання копії такої довідки.

58. Таким чином, для висновку про поширення на позивача положень частини першої статті 56 Закону України «Про запобігання корупції» щодо відсутності обов`язку проходити спеціальну перевірку, обов`язковою умовою є проходження ним спеціальної перевірки, а відповідно і надання згоди на проведення такої перевірки, в минулому, зокрема при вступі на державну службу чи внаслідок просування по державній службі.

59. Разом з тим, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що судом першої інстанції не досліджено та не встановлено на підставі належних і допустимих доказів питання проходження ОСОБА_5 спеціальної перевірки при прийнятті на державну службу, а в процесі просування по державній службі до прийняття рішення конкурсною комісією про рекомендування Голові Держрибагентства призначити ОСОБА_2 на посаду начальника Державного агентства рибного господарства у Запорізькій області, а в матеріалах справи такі докази відсутні, що не надає можливість суду касаційної інстанції перевірити доводи позивача щодо проходження спеціальної перевірки при прийнятті на державну службу.

60. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

61. Таким чином Верховний Суд приходить до переконання, що судом першої інстанції було встановлено обставини, що мають істотне значення для справи, на підставі недопустимих доказів, тобто порушено норми процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, що призвело до прийняття незаконного рішення.

62. Відповідно до вимог частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої або апеляційної інстанції і направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, зокрема якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, або суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суд встановив обставини, що мають істотне значення, на підставі недопустимих доказів.

63. З урахуванням викладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що судами першої та апеляційної інстанцій винесено необґрунтовані рішення, ухвалені без дотриманням норм матеріального та процесуального права, в зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, а судові рішення першої та апеляційної інстанцій - постанова Київського апеляційного адміністративного суду від 18.09.2018 та рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21.05.2018 - скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

64. Під час нового розгляду справи суду першої інстанції слід взяти до уваги викладене в цій постанові і встановити фактичні обставини та дослідити докази, а саме щодо факту проходження позивачем спеціальної перевірки під час вступу на державну службу, надання ним згоди на проведення спеціальної перевірки, на аналіз яких послався суд першої інстанції, як на встановлені факти.

65.У разі необхідності суд може зобов`язати сторони надати докази, яких не буде вистачати для з`ясування цих обставин, або ж витребувати такі докази у інших осіб, в яких вони можуть знаходитися, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам та постановити рішення відповідно до вимог 242 КАС України.

66. Оскільки колегія суддів повертає справу на новий розгляд до суду першої інстанції, то відповідно до статті 139 КАС України судові витрати не підлягають новому розподілу.

Керуючись статтями 341, 344, 349, 350, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд, -

ПОСТАНОВИВ :

1. Касаційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 18 вересня 2018 року та Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 21 травня 2018 року - скасувати та направити справу на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Постанова в повному обсязі складена 10 лютого 2020 року.

Жук А.В.

Мартинюк Н.М.

Мельник-Томенко Ж.М.

Судді Верховного Суду