Формула Радбруха або позитивізм на службі бездіяльності. Діти і межа нестерпної несправедливості.

Аналітика застосування формули Радбруха з погляду сімейного права.

У березні 2026 року судді Верховного Суду та науковці НаУКМА обговорювали формулу Радбруха і констатували, що вона залишається «живим інструментом», а не музейним експонатом, а Велика Палата ВС вперше застосувала її у постанові від 19.02.2026 у справі № 240/7215/24.

Ми повністю поділяємо цей висновок, але варто поставити питання, яке на тому круглому столі, схоже, не пролунало. Де саме проходить та межа «нестерпної несправедливості» і чи досягнуто її вже сьогодні. В сімейних «дитячих» справах.

Відправна точка. Навіщо Радбрух написав те, що написав.

Густав Радбрух сформулював свою концепцію у 1946 році. Не до, а після. Після того як побачив, до чого призводить правовий позитивізм у його абсолютній формі, коли суддя зобов'язаний виконувати закон незалежно від його змісту.

Расові закони були законами. А потім вироки нюрнберзьких судів були вироками. Все було юридично бездоганно оформлено. І саме це бездоганне юридичне оформлення аморального змісту й стало тим, що він назвав «хибним правом» (Unrecht).

Ще у 1933 року Радбрух сам відстоював позицію правового позитивізму, а саме те що суддя зобов'язаний підкорятися закону навіть тоді, коли той несправедливий, бо суспільство потребує стабільності, а право потребує передбачуваності.

Після 1945 року він переглянув цю позицію. Формула, яку він запропонував, є двоскладовою: по-перше, коли конфлікт між позитивним законом і справедливістю досягає нестерпного ступеня, закон як «хибне право» мусить поступитися справедливості («формула нестерпності») і по-друге, закони що свідомо заперечують рівність як ядро справедливості, не є правом взагалі («формула заперечення рівності»). Важливо те, що Радбрух не відкидав правовий позитивізм повністю. Він встановлював свідомо високий поріг.

За словами судді Верховного Суду Сергія Погрібного, який виступав на круглому столі НаУКМА у березні 2026 року, «нестерпна несправедливість» у розумінні формули Радбруха, це не будь-яка несправедливість, а та, яку визнали б очевидною 9 із 10 осіб, поріг застосування порівнянний зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом», а сама формула є не правило, а виняток.

У лютому 2026 року Велика Палата Верховного Суду вперше у своїй практиці звернулася до тріади Радбруха (справедливість – доцільність - правова визначеність) у постанові від 19 лютого 2026 року у справі № 240/7215/24.

Суть справи - питання чи може бюджетний закон зупиняти дію спеціального закону про державну службу щодо надбавок за вислугу років? ВП ВС відповіла, що у цьому конкретному випадку може, бо реформа мала законну мету, не порушувала сутності права на оплату праці й не погіршувала реального становища службовця. Суд не відмовився застосовувати оспорювану норму закону, а перевірив, чи відповідає законодавче рішення мірилам справедливості і констатував, що поріг «нестерпної несправедливості» не досягнуто. Це саме той спосіб, яким формула Радбруха й мала застосовуватися. Не як автоматичний привід для відмови від норми, а як інструмент критичної оцінки.

Формула Радбруха (Radbruchsche Formel) - правова концепція 1946 року. Вона передбачає, що позитивний закон втрачає юридичну силу, якщо суперечить справедливості до такого ступеня, що стає «неправовим законом». У нормальних умовах закон обов'язковий навіть якщо несправедливий - але коли несправедливість стає нестерпною, справедливість має перевагу. Формула відіграла ключову роль у денацифікації після Другої світової війни та у судах над східнонімецькими прикордонниками після об'єднання Німеччини щодо виконання злочинного наказу не звільняє від відповідальності.

Де ми зараз.

В Україні тривають військові дії з країною, яка відверто сповідує право сильного над правом людини. Україна захищає не просто територію - вона захищає принцип, що людська гідність стоїть вище за силу держави.

І саме на цьому тлі Національна соціальна сервісна служба України (НССУ) - орган, який за законом є центральним виконавчим органом у сфері захисту дітей та виконує функції центрального органу за Конвенцією про юрисдикцію, право, що застосовується, визнання, виконання та співробітництво щодо батьківської відповідальності та заходів захисту дітей 1996 року («Гаазька конвенція 1996 року») - подала до суду дуже цікаві відзиві у справі № 757/7434/25-ц.

Аналіз деяких тверджень у відзиві НССУ.

По-перше, НССУ констатує, зокрема таке - «дитину відібрано через занедбаність з боку матері» та що «матір довелося випровадити з території районної адміністрації поліцією під загрозою застосування сили». Обидва твердження подані як встановлені факти, хоча жодного доказу, або українського судового рішення, яке підтверджувало б висновок про «занедбаність» у матеріалах справи не наводиться. Поняття «занедбаність» є оціночним, у різних правових системах його зміст суттєво різниться. Перетворення іноземної адміністративної оцінки на встановлений факт без перевірки є саме тим, що Радбрух би назвав позитивізмом у його небезпечній формі - «Документ є, значить правда. Процедура дотримана, значить справедливо».

По-друге, відносно іншій дитини, НССУ відтворює нібито пояснення австрійської служби МА11 щодо слідів подряпин на шкірі дитини. Вони, за версією НССУ, утворилися внаслідок «укусів москітів». Це твердження потребує окремого коментаря.

Москіті (Phlebotominae) як переносники лейшманіозу в Австрії ендемічне не присутні як вид. Азіатський тигровий комар (Aedes albopictus), окремі популяції якого зафіксовані в південних районах Центральної Європи є інвазивним видом і в Відні не є ендемічним. Австрійські епідеміологічні дані не підтверджують наявність стійких популяцій Aedes albopictus у самому місті Відень.

Тигровий комар живе виключно у вологих, теплих місцях із тропічним або субтропічним кліматом. Отже, посилання на «укуси москітів» як на вичерпне пояснення слідів пошкоджень на шкірі дитини у Відні є, м'яко кажучи, сумнівним з точки зору природничо-наукових фактів.

У минулій публікації було поставлено риторичне питання щодо географії. Відразу виникає наступне питання, чи може й біологія та ентомологія - це дисципліні з іншої вселеної?

Але, ключове питання тут не ентомологічне, а правове - чи може держава Україна в особі НССУ відтворювати сумнівне пояснення без його верифікації, представляючи його суду як факт?

Що це говорить про умови утримання дитини у МА11 і чи відповідають ці умови «найкращим інтересам дитини» у розумінні Конвенції ООН?

Також НССУ стверджує, що «подряпини на обличчі дитини виникли в результаті дій матері, яка хотіла забрати у дитини пустушку під час останнього побачення» і відтворює це як встановлений факт перед українським судом. Зупинимось на цьому детально, бо зі змісту тієї ж справи вбачається, що мати після вилучення дитини не мала до неї жодного доступу взагалі. Не «обмежений доступ». Не «під наглядом». Жодного. Взагалі. Тобто вона фізично не могла перебувати поруч із дитиною і тим більше завдати їй будь-яких тілесних ушкоджень.

Логічне запитання, як можна нанести «подряпини» забираючи пустушку в присутності соціального працівника, якому за обов'язком треба це зафіксувати і припинити і якщо побачення взагалі не відбувалося?

НССУ відтворює це твердження австрійської служби як факт. Без жодного критичного коментаря та жодної перевірки. Перед українським судом.

І третє. Відзив містить узагальнений висновок, що у всіх без винятку зверненнях, самі батьки виявилися такими, що «не відповідають» інтересам дітей. Австрія, Німеччина, Естонія, Франція - однаково у всіх юрисдикціях, у всіх родинах.

Жодного разу НССУ не ставить питання, чи не є ця одноманітна статистика сама по собі ознакою системної проблеми уразливості українських сімей-біженців перед іноземними соціальними службами в умовах мовного бар'єру, травми переміщення та відсутності правової допомоги? Питання не в тому, чи правдиві твердження. Питання в іншому - чи є це право? Чи є це захист?

Позитивізм і діти.

Суддя Верховного Суду Сергій Погрібний точно визначив небезпеку - «формула Радбруха - це зброя, і вона небезпечна в неправильних руках». Суд не може щоразу, коли закон здається несправедливим, просто відмовлятися його застосовувати.

Але є і зворотна небезпека. Суд і держава не можуть щоразу, коли є «документ від іноземної служби», просто відтворювати його зміст як факт не перевіряючи, не оцінюючи, не застосовуючи критичне мислення.

Це і є позитивізм у чистому вигляді, якого Радбрух більше за все боявся. «Документ є - значить правда». «Процедура дотримана - значить справедливо».

Закони 1933 – 1945 років теж мали документальне підтвердження. Вони теж були прийняті з дотриманням процедур.

Стаття 9 тієї ж Конвенції встановлює, що держава забезпечує, щоб дитина не розлучалася з батьками всупереч їх бажанню крім випадків, коли це необхідно в інтересах дитини за рішенням суду. Не за рішенням іноземної соціальної служби. Не за відзивом центрального органу. За рішенням суду з реальною оцінкою доказів.

Гаазька конвенція 1996 року, виконання якої забезпечує НССУ, у ст. 31 прямо передбачає, що центральний орган зобов'язаний забезпечувати обмін інформацією та сприяти комунікації між компетентними органами різних держав. Однак «сприяти комунікації» та «беззастережно відтворювати позицію іноземного органу» - не те саме.

Що говорить ЄСПЛ.

ЄСПЛ у справах про вилучення дітей з родин послідовно наголошує на кількох принципах.

У справі «Neulinger and Shuruk v. Switzerland» (заява № 41615/07) Велика Палата ЄСПЛ зазначила, що взаємне спілкування батьків і дитини є фундаментальним елементом сімейного життя, що охороняється ст. 8 ЄКПЛ. Сімейні зв'язки можуть бути розірвані лише за виключних обставин - і все має робитися для їх збереження.

У справі «Saviny v. Ukraine» (заява № 39948/06) ЄСПЛ визнав порушення ст. 8 ЄКПЛ з боку України. Оцінка того, чи відповідає розлучення дитини з батьками її інтересам, має ґрунтуватися на реальних і конкретних доказах, а не на формальних підставах. Держава зобов'язана проявляти особливу сумлінність у таких справах, бо плин часу призводить до невідворотного розриву сімейних зв'язків.

У справі «Пісіке проти Республіки Молдова» (заява № 23641/17) ЄСПЛ констатував порушення ст. 8 ЄКПЛ через те, що національні органи не протидіяли маніпуляціям, які призвели до фактичного розриву зв'язку дитини з батьком.

Принцип, що випливає з цих рішень, що держава має проявляти особливу сумлінність у справах «батьки - діти», бо плин часу може призвести до невідворотного розриву сімейних зв'язків.

Коли ж держава в особі НССУ не лише пасивно спостерігає, а активно обстоює перед судом позицію «повернення дитини батькам не відповідає інтересам дитини» без будь-якого українського судового рішення, без психологічної експертизи, без незалежної перевірки, відтворюючи перед судом фактично спростовні твердження, це вже не пасивність. Це вибір. І цей вибір має правові наслідки в контексті ст. 8 ЄКПЛ.

Де проходить межа.

Густав Радбрух зазначав, що право, яке зрікається справедливості, перестає бути правом. Дозволимо собі продовжити - захист дітей, який зрікається від дітей, перестає бути захистом.

Формула Радбруха дає нам інструмент для відповіді. Коли несправедливість стає нестерпною - мовчати не можна. Навіть якщо є документ. Навіть якщо є процедура. Навіть якщо це зручніше. Особливо - коли йдеться про дітей.

Авторка статті: Еліанна Кеплер, експертка IECO.