Історія справи

Постанова ВАСУ від 25.02.2026 року у справі №420/21732/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2026 року

м. Київ

справа № 420/21732/21

адміністративне провадження № К/990/30998/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 420/21732/21

за позовом Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, - Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA, про визнання протиправним та скасування висновку

за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби

на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року, ухвалене у складі головуючого судді Тарасишиної О.М.,

та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого Осіпова Ю.В., суддів Косцової І.П., Скрипченка В.О.,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У листопаді 2021 року Державне підприємство «Морський торговельний порт «Южний» (далі - позивач, ДП «МТП «Южний») звернулось до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просило:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок від 23.10.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-06-010522-а.

2. На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що висновок відповідача про наявність в діях відповідача порушень абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), у зв`язку з тим, що ДП «МТП «Южний», який є замовником відповідного тендеру, не відхилило тендерну пропозицію учасника Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA, як такого, чиє забезпечення тендерної пропозиції не відповідало умовам, що визначені замовником у тендерній документації та допустило до аукціону, є передчасним та протиправним.

2.1. Не погоджуючись з таким висновком, позивач зауважив, що у пункті 2 розділу ІІІ Тендерної документації замовником визначено, що учасники під час подання тендерних пропозицій одночасно надають документальне забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій). Водночас, Тендерною документацією передбачено, що учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом. Банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує замовника (AT «Укрексімбанк» (JOINT STOCK COMPANY «THE STATE EXPORTBANK OF UKRAINE»: SWIFT: EXBS UA UX). Лист-авізо авізуючого банку подається учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).

2.2. Позивач наполягав на тому, що ним отримано відповідне тендерне забезпечення від Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA, а саме: через банк-гарант SWEDBANK AS засобами дистанційно-банківського обслуговування банка бенефіціара АТ «УКРЕКСІМБАНК» SWIFT-повідомленням з авізуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком Замовника) AT «УКРЕКСІМБАНК» (авізування банківської гарантії № 21-032605-GF за 020-00/CRN/21/263/РК від 10.09.2021 з копією SWIFT-повідомлення щодо гарантії № 21-032605-GF) надано банківську гарантію на суму 17500,00 євро, видану Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA.

2.3. Таким чином, на переконання позивача, названий учасник виконав вимоги щодо надання ним банківської гарантії, передбачені замовником у пункті 2 розділу ІІІ Тендерної документації, а тому підстав для відхилення тендерної документації цього учасника у замовника не було.

2.4. Позивач вважає, що вимога Південного офісу Держаудитслужби щодо розірвання Договору, зазначена у спірному висновку, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Натомість у ситуації позивача зауваження відповідача зводиться до невідповідності пропозиції одного з учасників вимогам тендерної документації, які, на його думку, носить формальний характер не пов`язаний із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

2.5. Отже, з погляду ДП «МТП «Южний», вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного договору з переможцем закупівлі не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень не зачіпає інтересів держави.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. ДП «МТП «Южний» оголосило закупівлю товарів « 42420000-6 Ковші, лопати, грейдери та затискачі для підіймальних кранів чи екскаваторів» (UA-2021-08-06-010522-а) за процедурою відкритих торгів.

4. У пункті 2 розділу III Тендерної документації ДП «МТП «Южний» (Замовник) визначив, що учасники, під час подання тендерних пропозицій, одночасно надають забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій). Тендерні пропозиції обов`язково супроводжуються документами, що підтверджують надання забезпечення тендерних пропозицій. Замовником обумовлено, що нерезиденти України забезпечення тендерної пропозиції можуть надавати у євро або доларах США (сума застави 540000 грн перераховується за офіційним курсом гривні до євро чи долара США, визначеним Національним банком України на дату оформлення забезпечення тендерної пропозиції), учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом. Банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує Замовника (AT «Укрексімбанк» (JOINT STOCK COMPANY «THE STATE EXPORTBANK OF UKRAINE»: SWIFT: EXBS UA UX). Лист-авізо авізуючого банку подається учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).

5. Згідно з розділом IV Тендерної документації кінцевий строк подання тендерних пропозицій 13.09.2021 до 12:00 год.

6. У межах встановленого строку подання тендерних пропозицій, учасник тендеру - Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA разом з наданням тендерної пропозиції надав лист AT «Державний експортно-імпортний банк України» від 10.09.2021 за № 020-00/GRN/21/263/PK та копію SWIFT-повідомлення щодо банківської гарантії № 21-032605-GF, виданої банком-гарантом SWEDBANK AS через SWIFT-повідомлення з авізуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком замовника) AT «Укрексімбанк».

7. За результатами проведеного тендеру ДП «МТП «Южний» 12.10.2021 укладено договір поставки № Т/СН-2/21 із переможцем закупівлі Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA, відповідно до п.1.1 якого, його предметом є зобов`язання постачальника поставити товар покупцю, а покупця - прийняти та оплатити товар, в кількості та за цінами, які вказані в Додатку № 1 до цього договору, що є невід`ємною частиною цього договору.

8. У період з 01.10.2021 по 23.10.2021 Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури вищевказаної закупівлі.

9. У процесі проведення моніторингу процедури закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби направив на адресу ДП «МТП «Южний» запит від 08.10.2021, в якому зазначив про відсутність у складі тендерної пропозиції Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції.

10. Замовник ДП «МТП «Южний» 13.10.2021 у відповідь надав інформацію, якою роз`яснив, що банківська гарантія була надана банком-гарантом SWEDBANK AS через SWIFT-повідомлення з авізуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком Замовника) AT «Укрексімбанк».

11. За наслідками моніторингу цієї процедури закупівлі відповідачем 23.10.2021 складений висновок UA-2021-08-06-010522-а, затверджений начальником Південного офісу Держаудитслужби, відповідно до пункту 2 якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій, встановлено порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а відповідно до пункту 3 зобов`язано розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

12. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 17.01.2023, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2023, адміністративний позов ДП «МТП «Южний» задоволено, визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби України від 23.10.2021 про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-08-06-010522-а.

12.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що на підтвердження сплати тендерного забезпечення, у межах строку подання тендерних пропозицій, учасник тендеру Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA надав докази сплати тендерного забезпечення - лист AT «Державний експортно-імпортний банк України» від 10.09.2021 за № 020-00/GRN/21/263/PK та копію SWIFT-повідомлення щодо банківської гарантії № 21-032605-GF, в межах строку подання тендерних пропозицій.

12.2. За таких обставин, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що учасником - нерезидентом виконано вимоги щодо надання ним банківської гарантії, зазначеної замовником у пункті 2 розділу ІІІ Тендерної документації, у строки подання тендерних пропозицій, а позивач отримав відповідне тендерне забезпечення від учасника процедури закупівлі Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA, що свідчить про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції згідно абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

12.3. За висновком судів обох інстанцій, надання документального підтвердження забезпечення тендерної пропозиції в інший спосіб, як це було визначено ДП «МТП «Южний» в тендерній документації, не вплинуло на кінцеву мету щодо суті такого забезпечення, оскільки учасник процедури закупівлі Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA сплатив суму тендерного забезпечення та надав з цього приводу підтверджуючі документи.

12.4. У цьому зв`язку суди попередніх інстанцій зауважили, що вимога суб`єкта владних повноважень щодо розірвання договору, укладеного між ДП «МТП «Южний» та Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA, є крайньою мірою, а оскільки в результаті виявленого порушення жодних збитків державі спричинено не було, то запропонований спосіб усунення недоліку (розірвання договору) є неспівмірним між виявленим порушенням та засобом його усунення і непропорційним поставленим цілям.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

13. Не погодившись із цими судовими рішеннями, Південний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

13.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

13.2. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зауважив, що судами попередніх інстанцій, під час ухвалення судових рішень в частині висновків про те, що вимога відповідача про розірвання договору є крайньою мірою та не є пропорційною і співмірною між виявленим порушенням та засобом його усунення, не враховано висновків Верховного Суду щодо застосування частини восьмої статті 8 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 та від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21.

13.3. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилався на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 3 частини першої статті 5, частини восьмої статті 12, пункту 19 частини другої статті 22, абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, що регулюють питання подання тендерної пропозиції через електронну систему закупівель.

13.4. Неправильне застосування норм матеріального права, на думку скаржника, полягає у тому, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних рішеннях неправильно витлумачили викладені норми матеріального права, фактично зазначаючи про можливість надання учасником частини тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо) на вимогу замовника поза межами електронної системи закупівель.

13.5. У цьому зв`язку касатор наголосив на тому, що документи, які надаються учасником після кінцевого строку подання тендерних пропозицій або не завантажуються до електронної системи закупівель, не являються документами тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону № 922-VIII.

13.6. Скаржник наполягав на тому, що протилежний підхід судів попередніх інстанцій суперечить принципам здійснення публічних закупівель, визначеним частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII, та зауважив, що з метою збереження коштів держави (місцевої громади) діє правило, за яким кожну закупівлю можна відслідкувати. Тож, якщо будь-яка особа виявить, що публічна закупівля відбувається із порушенням, то вона зможе повідомити про це відповідні державні органи, так само, як і відповідні державні органи можуть контролювати процес проведення закупівель. Тому розміщення всіх необхідних документів в електронній системі закупівель, як того вимагає Закон № 922-VIII, є необхідним елементом принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

14. Ухвалою Суду від 18.09.2023 відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 11.02.2026 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку у порядку спрощеного провадження без виклику учасників за наявними в справі матеріалами.

Позиція інших учасників справи

16. Не погоджуючись із наведеними доводами скаржника ДП «МТП «Южний» направив суду письмовий відзив на касаційну скаргу, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції залишити без змін.

16.1. Щодо доводів касаційної скарги в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України ДП «МТП «Южний» зауважив, що правовідносини у справах № 420/693/21 та № 260/2993/21, на неврахуванні висновків Верховного Суду у яких наполягає касатор, не є подібними до обставин справи, що розглядається.

16.2. Так, у справі № 420/693/21 контролюючим органом за результатами аналізу моніторингу, зокрема, аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII установлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог указаного Закону (порушення пунктів 2, 14, 17 та 19 частини другої статті 22, та частини третьої статті 17 Закону № 922-VIII), та аналізу розгляду тендерних пропозицій - мало місце безпідставне відхилення тендерної документації (порушення пунктів 2, 5 частини першої статті 5 та пунктів 1, 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII). Натомість у цій справі контролюючим органом установлено порушення вимог абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, а саме - не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону. Тобто в даному випадку в діях позивача був відсутній факт протиправної поведінки під час проведення процедури закупівлі та не було допущено недобросовісної поведінки у співвідношенні з вимогами Закону.

16.3. У справі № 260/2993/21 контролюючим органом встановлено факт ненадання учасником документа, який вимагався Замовником, що мало б наслідком відхилення тендерної пропозиції цього учасника.

16.4. Натомість у цій справі [420/21732/21], підкреслив позивач, ДП «МТП «Южний» отримало відповідне тендерне забезпечення від учасника закупівлі Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA (лист AT «Державний експортно-імпортний банк України» від 10.09.2021 за № 020-00/GRN/21/263/PK та копію SWIFT-повідомлення щодо банківської гарантії № 21-032605-GF), а тому Замовник, у цій публічній закупівлі, не мав підстав відхиляти тендерну пропозицію указаного учасника.

16.5. На переконання цього учасника справи, суд апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови у цій справі правильно урахував висновок Верховного Суду у подібних правовідносинах, викладений у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а, щодо застосування вимог статті 31 Закону № 922-VIII в частині відміни торгів замовником чи визнання їх такими, що не відбулися, на стадії, коли торги вже відбулися, а за їх наслідками між замовником та переможцем укладено договір. Тож, застосовуючи цей підхід до ситуації ДП «МТП «Южний», на думку останнього, не можна у його ситуації застосовувати норми статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки виявлені порушення були зафіксовані оскаржуваним висновком від 23.10.2021, а торги станом на той час вже відбулися, результатом чого стало укладення договору поставки № Т/СН-2/21 від 12.10.2021.

16.6. Поряд із цим ДП «МТП «Южний» наголосив на тому, що у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а сформований висновок щодо застосування норм статті 31 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим уважав необґрунтованими доводи касаційної скарги в частині посилань на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування означеної норми.

17. Копія ухвали Суду від 18.09.2023 у справі № 420/21732/21 (К/990/30998/23) разом з касаційною скаргою у формі електронного документу направлена третій особі Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA на електронну адресу - info@bleste.lv 20.09.2023 о 15 год 27 хв, що підтверджується наявною в матеріалах справи довідкою. Правом подати письмове пояснення на касаційну скаргу третя особа не скористалася, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

18. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

19. В аспекті порушених в касаційній скарзі питань, які, у розумінні статті 341 КАС України, визначають межі касаційного перегляду судових рішень, колегія суддів має відповісти на питання щодо застосування пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII, а також пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у контексті вирішення питання про необхідність відхилення тендерної пропозиції у зв`язку із поданням учасником закупівель банківської гарантії та листа-авізо поза межами електронної системи закупівель.

20. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

21. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

22. У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що позивач є замовником у розумінні пункту 11 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, а тому є суб`єктом державного контролю за дотриманням законодавства у сфері закупівель.

23. Державний контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснює Держаудитслужба відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) шляхом, зокрема, проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII.

24. Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

25. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 8 Закону № 922-VIII, абзацом 1 частини першої якої передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

26. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII).

27. Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

28. Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

29. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

30. Згідно з частиною першою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

31. Відповідно до частин першої та другої статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

32. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель (частина третя статті 13 Закону № 922-VIII).

33. За визначеннями, наведеними у статті 1 Закону № 922-VIII:

тендерна документація - це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII);

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

34. Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

35. Нормами статті 22 Закону № 922-VIII визначено обов`язкові складові, які повинна містити тендерна документація.

36. Відповідно до пункту 15 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

37. Відповідно до пункту 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

38. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922-VIII).

39. За визначенням, наведеним у пункті 10 статті 1 Закону № 922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції - надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія

40. Питання забезпечення тендерної пропозиції врегульовані статтею 25 Закону № 922-VIII, відповідно до частини першої якої замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

41. Відповідно до частин другої, третьої статті 25 Закону № 922-VIII у разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, у тендерній документації / оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції / пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції.

42. Порядок подання тендерних пропозицій визначений статтею 26 Закону № 922-VIII, відповідно до частин першої та другої якої тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

43. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

44. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота).

45. Частиною восьмою статті 12 Закону № 922-VIII визначено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Замовникам забороняється вимагати від учасників подання у паперовому вигляді інформації, поданої ними під час проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

46. Відповідно до частини третьої статті 26 Закону № 922-VIII отримана тендерна пропозиція / пропозиція вноситься автоматично до реєстру отриманих тендерних пропозицій / пропозицій, у якому відображається інформація про надані тендерні пропозиції / пропозиції, а саме:

1) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель;

2) найменування та ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань;

3) дата та час подання тендерної пропозиції / пропозиції.

47. Згідно з частинами п`ятою, шостою статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі.

48. Тендерні пропозиції / пропозиції після закінчення кінцевого строку їх подання або ціна яких перевищує очікувану вартість предмета закупівлі не приймаються електронною системою закупівель.

49. Відповідно до частини восьмої статті 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

50. За приписами абзацу п`ятого частини першої статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та / або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

51. Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення, замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

52. За визначенням пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможцем процедури закупівлі є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

53. За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

54. За обставинами цієї справи ДП «МТП «Южний» (Замовник) визначив, що учасники, під час подання тендерних пропозицій, одночасно надають забезпечення тендерних пропозицій (гарантію виконання своїх зобов`язань у зв`язку з поданням тендерних пропозицій), а тендерні пропозиції обов`язково супроводжуються документами, що підтверджують надання забезпечення тендерних пропозицій. У пункті 2 розділу III Тендерної документації передбачено, що учасники-нерезиденти мають право надавати банківську гарантію, видану банком-нерезидентом, водночас вимагалося, що банківська гарантія банка-нерезидента повинна бути авізована виключно через банк, що обслуговує Замовника (AT «Укрексімбанк» (JOINT STOCK COMPANY «THE STATE EXPORTBANK OF UKRAINE»: SWIFT: EXBS UA UX), а лист-авізо авізуючого банку повинен подаватися учасником-нерезидентом в електронній формі з обов`язковим накладанням електронного підпису авізуючого банку (банківська гарантія та лист-авізо подаються одним файлом).

55. У процесі проведення моніторингу процедури закупівлі, Південний офіс Держаудитслужби направив на адресу ДП «МТП «Южний» запит від 08.10.2021, в якому зазначив про відсутність у складі тендерної пропозиції Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції.

56. У відповідь на цей запит Замовник ДП «МТП «Южний» 13.10.2021 надав інформацію, якою роз`яснив, що банківська гарантія була надана банком-гарантом SWEDBANK AS через SWIFT-повідомлення з авізуванням (підтвердженням) автентичності банком бенефіціара (банком Замовника) AT «Укрексімбанк».

57. Верховний Суд у постанові від 01.03.2023 у справі № 160/21037/21 виснував, що забезпечення тендерних пропозицій (на умовах Замовника, зазначених в тендерній документації) подається в складі тендерних пропозицій учасника (через електронну систему закупівель) - якщо його надання є однією з умов тендерної документації - й у зв`язку з поданням цих тендерних пропозицій, тому не може розглядатися безвідносно до останніх.

58. На цій підставі Верховний Суд у справі № 160/21037/21 дійшов висновку, що банківська гарантія не може бути подана (в електронній системі закупівель) окремо (раніше), аніж інші документи та / чи відомості тендерної пропозиції, як і загалом тендерна пропозиція, яку можна подати тільки після накладення на неї (вцілому) електронного підпису.

59. Верховний Суд підкреслив у вказаній справі, що банківську гарантію (як забезпечення тендерних пропозицій) замовник зможе перевірити на відповідність умовам тендерної документації після розкриття, у визначений час, тендерної пропозиції учасника, в складі якої її надано. При цьому необхідною умовою для подання тендерної пропозиції є накладення на неї електронного підпису. Іншими словами, учасник не зможе «подати» тендерних пропозицій (в електронній системі закупівель), якщо на них не буде накладений електронний підпис.

60. В аспекті порушених у касаційній скарзі [нормативних] підстав для касаційного оскарження судових рішень в цій справі у поєднанні з доводами скаржника, якими він їх обґрунтовує, Суд висловлює правову позицію, відповідно до якої норми пункту 3 частини першої статті 5, частини восьмої статті 12, пункту 19 частини другої статті 22, абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII у їх взаємозв`язку необхідно розуміти так, що документи, які надаються учасником після кінцевого строку подання тендерних пропозицій або не завантажуються до електронної системи закупівель, не являються документами тендерної пропозиції учасника у розумінні Закону № 922-VIII. Розміщення всіх необхідних документів в електронній системі закупівель, як того вимагає Закон № 922-VIII, є необхідним елементом принципу відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель.

61. На цій підставі Суд вважає обґрунтованим висновок Південного офісу Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі UA-2021-08-06-010522-а від 23.10.2021 в частині встановлення порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, через невідхилення Замовником тендерної пропозиції учасника Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA у зв`язку з ненаданням вказаним учасником одночасно з тендерною пропозицією документів, що підтверджують надання забезпечення тендерної пропозиції (банківської гарантії та листа-авізо), які відповідно до частини восьмої статті 12 Закону (подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель) та умов тендерної документації мають супроводжувати тендерну пропозицію, чим недотримано вимог пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації.

62. Отже, судами попередніх інстанції допущено неправильне застосування норм пункту 3 частини першої статті 5, частини восьмої статті 12, пункту 19 частини другої статті 22, абзацу 5 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, що призвело до помилкових висновків по суті спору в тій частині, що надання документального підтвердження забезпечення тендерної пропозиції в інший спосіб, ніж це було визначено ДП «МТП «Южний» в тендерній документації, не є порушенням пункту 2 розділу ІІІ Тендерної документації.

63. Помилкові висновки судів попередніх інстанцій в частині відсутності порушення вимог абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, мали вплив і на висновки судів в частині оцінки способу усунення вказаного порушення, визначеного відповідачем у пункті 3 оскаржуваного висновку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та / або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

64. Так, суди обох інстанцій, виходячи з того, що порушення абзацу п`ятого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII ними не встановлено, вважали непропорційним і обраний відповідачем спосіб усунення такого порушення.

65. Суд не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанції з огляду на таке.

66. За визначенням, наведеним у пункті 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ, договором про закупівлю є господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

67. За обставинами цієї справи моніторинг процедури закупівлі, висновок за результатами якого є предметом оскарження у цій справі [420/21732/21], був проведений протягом періоду, визначеного абзацом 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ, та припав на період після укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі, у період його дії.

68. Виявлене моніторингом публічної закупівлі порушення положень Закону № 922-VІІІ є таким, що неможливо усунути, та має суттєві наслідки для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ. Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

69. З наведеного слідує, що договір поставки від 12.10.2021 № Т/СН-2/21, укладений між ДП «МТП «Южний» та переможцем закупівлі Razosanas Komercfirma «BLESTE» SIA за результатами проведеної публічної закупівлі UA-2021-08-06-010522-а, укладений із суттєвим порушенням Закону № 922-VІІІ.

70. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 року у справі № 924/1288/21 виснувала, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

71. У справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону № 922-VІІІ, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.

72. Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, зобов`язавши ДП «МТП «Южний» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором від 12.10.2021 № Т/СН-2/21 з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.

73. У постанові від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

74. У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган, має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

75. Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21 та від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, від 28.04.2025 у справі № 160/1063/23 та інших, висновки у яких є релевантними до обставин цієї справи.

76. При цьому частиною 8 статті 8 Закону № 922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

77. Тобто, виходячи із структури та змісту частини 8 статті 8 Закону № 922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

78. Як слідує із змісту оскаржуваного висновку від 23.10.2021 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-08-06-010522-а Південний офіс Держаудитслужби у пункті зобов`язав ДП "МТП «Южний» (Замовника) розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України і протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

79. Таким чином Замовник не позбавлений можливості визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки, виходячи із реальної можливості такого усунення.

80. Отже, доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження у справі відповідно до пунктів 1 та 3 частини четвертої статті 328 КАС України, знайшли своє підтвердження в ході касаційного розгляду.

81. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

82. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

83. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 17 січня 2023 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2023 року скасувати, прийняти нову постанову, якою у задоволенні позову Державного підприємства «Морський торговельний порт «Южний» до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних щодо предмета спору на стороні позивача, - Razosanas komercfirma «BLESTE» SIA, про визнання протиправним та скасування висновку відмовити в повному обсязі.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов ,

Судді Верховного Суду