Історія справи

Постанова ВАСУ від 02.04.2026 року у справі №260/4526/23

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 квітня 2026 року

м. Київ

справа № 260/4526/23

адміністративне провадження № К/990/21066/24

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року (суддя Гебеш С.А.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року (колегія у складі суддів Ільчишин Н.В., Гуляка В.В., Шевчук С.М.) у справі за позовом Басейнового управління водних ресурсів річки Тиса до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа - ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

Басейнове управління водних ресурсів річки Тиса звернулося до суду з позовом, у якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-24-019105-а.

На обґрунтування цих вимог позивач зазначив, що зауваження органу державного контролю про відсутність у складі тендерної пропозиції додаткової угоди від 31 грудня 2020 року №1 «Про продовження строку дії» до договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020 жодним чином не підтверджує наявність або ж відсутність в учасника відповідного досвіду, оскільки стосується лише продовження строку дії договору у зв`язку із затримкою бюджетного фінансування, не фіксує факту надання учасником робіт/послуг та не вносить змін у правовідносини сторін за договором у цій частині. До того ж, вказана додаткова угода була опублікована в електронній системі закупівель Прозоро, є відкритою публічною інформацією і була досліджена замовником самостійно. Водночас на підтвердження досвіду надання аналогічних послуг у складі тендерної пропозиції є акти приймання-передачі виконаних робіт з інформацією щодо надання ним аналогічних цьому предмету закупівлі робіт/послуг, а також дозволи, сертифікати та висновки державної будівельної експертизи, які свідчать, що виконувані ним роботи/послуги відповідають вимогам чинного законодавства у сфері проєктування. Отже, учасник процедури закупівлі UA-2023-01-24-019105-а фізична особа-підприємець (далі - ФОП) ОСОБА_1 документально підтвердив наявність у нього досвіду виконання аналогічних договорів.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Закарпатський окружний адміністративний суд рішенням від 02 листопада 2023 року, яке залишив без змін Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 24 квітня 2024 року, позов задовольнив, визнав протиправним та скасував висновок Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-24-019105-а.

Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував своє рішення тим, що наведені у висновку відповідача порушення носять несуттєвий характер та не мали жодного впливу на результати закупівлі, оскільки додаткова угода від 31 грудня 2020 року №1 до договору №19-10-2020, яку не надав переможець, перебувала у вільному доступі в електронній системі закупівель Прозоро, стосувалася лише продовження строку дії згаданого договору, водночас, жодним чином не змінювала предмету договору - роботи, які за ним виконувалися є аналогічними до предмету закупівлі та відповідають кваліфікаційному критерію, не зменшувала ціни договору - не менше 7% (семи відсотків) очікуваної вартості даного предмету закупівлі, що також відповідає кваліфікаційному критерію та не призводить до його дострокового розірвання. До того, ж, ФОП ОСОБА_1 був одним учасником торгів.

Крім цього, суди виснували, що вимога Південного офісу Держаудитслужби про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання за договором з переможцем публічної закупівлі ФОП ОСОБА_1 не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування

У касаційній скарзі, поданій з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), відповідач просив скасувати рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року й ухвалити нове судове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

У межах підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, автор касаційної скарги вказав на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26 жовтня 2022 року в справі №420/693/21 та від 02 березня 2023 року в справі №160/4436/21, про те, що зазначення органом державного фінансового контролю необхідності усунення порушення шляхом розірвання договору, є чітким та визначеним способом усунення виявленого порушення, а також, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

У межах підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник вказав на відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (далі також - Особливості №1178, Постанова №1178). Скаржник зазначив, що помилка судів попередніх інстанцій полягає в неправильному тлумаченні положень законодавства, що регулюють визначення переможців процедури закупівлі шляхом допущення учасників до аукціону за встановленими законодавством про публічні закупівлі критеріями.

Позиція скаржника зводиться до того, що учасник ФОП ОСОБА_1 , не подавши у складі тендерної пропозиції додатку №1 до договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020, порушив вимоги тендерної документації, а саме, підпункту 15.2 пункту 15 розділу 3 Тендерної документації та додатку 6 до неї, тому позивач мав відхилити цю тендерну пропозицію. Вказане засвідчує законність оспорюваного висновку відповідача.

Позиція інших учасників справи

У відзиві позивач просить залишити касаційну скаргу відповідача без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Наведені позивачем мотиви загалом є співзвучними з висновками судів попередніх інстанцій, які він вважає законними і обґрунтованими. Позивач наголосив, що додаткова угода від 31 грудня №1 до договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020 є публічною інформацією, яка знаходиться у вільному доступі в електронній системі закупівель Прозоро, на день розкриття пропозиції 03 лютого 2023 року її вже було опубліковано в цій системі і у наданій учасником ФОП ОСОБА_1 довідці про досвід (Додаток 6 до Тендерної документації) містилося посилання, за яким опубліковано зазначений договір з додатками до нього. Позивач повторив, що додаткова угода №1 від 31 грудня 2020 року до договору №19-10-2020 від 19 жовтня 2020 року стосується виключно продовження терміну дії договору у зв`язку із затримкою бюджетного фінансування, та не призводить до зміни тих умов які мають значення для кваліфікації учасника згідно зі статтею 16 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII) та пункту 15 розділу З Тендерної документації та Додатку 6 до Тендерної документації - наявність досвіду, а саме: не змінює предмету договору - проєктні роботи не зменшує ціни договору та не призводить до його дострокового розірвання.

Із цих міркувань позивач вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, підтримані апеляційним судом, що позивач не порушив вимог Закону №922-VIII, оскільки в межах тендерної пропозиції було подано всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації і підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду від 20 червня 2024 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року в цій справі.

Ухвалою Верховного Суду від 31 березня 2026 року справу призначено до розгляду.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

На підставі наказу Управління північного офісу Держаудитслужби України від 08 травня 2023 року №124 проведено моніторинг процедури закупівлі: «Роботи з розробки проєктної документації стадії Проєкт: «Будівництво регулюючої споруди на р. Уж, в м. Ужгород (район Боздоського парку), Закарпатської області». 1-ша черга будівництва. (Гідровузол підпірних споруд на р. Уж, захист набережних)». (ДК 021:2015: 71320000-7 Послуги з інженерного проєктування), (джерело фінансування - кошти Гранту Європейського Союзу надані в рамках Проєкту міжнародної технічної допомоги ЄС «Спільні заходи з попередження природних катастроф у транскордонному басейні р. Уж», Грантовий контракт №HUSKROUA/1702/8.1/0005 від 29 серпня 2019 року) (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Прозоро за номером UA-2023-01-24-019105-а).

За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до вимог підпункту 15.2 пункту 15 розділу З Тендерної документації та додатку 6 до Тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) учасник у складі тендерної пропозиції має надати довідку за формою згідно додатку 6 до Тендерної документації щодо принаймні двох аналогічних договорів (з доданням їх скан-копій) на виконання аналогічних робіт, ціною кожного одного договору не менше семи відсотків очікуваної вартості даного предмету закупівлі, зазначеної Замовником в оголошенні про проведення цієї процедури публічних закупівель.

У складі тендерної пропозиції учасником ФОП ОСОБА_1 надано довідку про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30 січня 2023 року №11-411/2023 та договори на виконання робіт від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020 та від 20 жовтня 2020 року №20-10/2020.

На запит Південного офісу Держаудитслужби від 11 травня 2023 року щодо надання учасником ФОП ОСОБА_1 аналогічного договору не у повному обсязі, а саме відсутності укладеної додаткової угоди від 31 грудня 2020 року №1 до договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020, яка оприлюднена в електронній системі закупівель за процедурою закупівлі, проведеною Замовником, оголошення за номером ID: UA-2020-09-23-003849-a, та яка є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 6.4 розділу 6 вказаного аналогічного договору, замовник 16 травня 2023 року повідомив, що зазначену додаткову угоду від 31 грудня 2020 року №1, під час проведення кваліфікації учасника, він перевірив шляхом самостійного пошуку відкритої публічної інформації, яка знаходяться у вільному доступі в системі електронних закупівель Прозоро на підставі реквізитів зазначених учасником закупівлі. До пояснень замовник надав додаткову угоду від 31 грудня 2020 року №1 до договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020.

Разом із цим у висновку контролюючий орган констатував, що у складі тендерної пропозиції учасник ФОП ОСОБА_1 надав аналогічний договір від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020 СП, про який йдеться у довідці про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30 січня 2023 року №11-411/2023, без додаткової угоди від 31 грудня 2020 року №1, яка є його невід`ємною частиною відповідно до пункту 6.4 розділу 6 вказаного аналогічного договору, чим не дотримано вимог підпункту 15.2 пункту 15 розділу З Тендерної документації та додатку 6 до Тендерної документації.

З огляду на зазначені порушення законодавства у сфері закупівель та керуючись статтями 5 та 10 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII), статтею 8 Закону №922-VIII Південний Офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Джерела права й акти їх застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону №2939-XII (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до частини першої статті 2 цього Закону головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (пункт 1).

Підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом частин першої та другої статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом №922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин шостої та десятої статті 8 названого Закону за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частинами першою, другою статті 13 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

Відповідно до абзаце третього пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Пунктом 3- 7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року №1178 затвердив «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».

Відповідно до абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 (у редакції, чинній на час проведення процедури закупівлі) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядається, та аргументів учасників справи

За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Касаційне провадження у цій справі відкрито з огляду на потребу перевірити доводи скаржника, якими він обґрунтував підстави оскарження судових рішень, передбачені:

- пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України - у межах доводів про неправильне застосування судами попередніх інстанцій норми абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, яка вимагає від замовника відхилити тендерну пропозицію у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону, за відсутності висновку Верховного Суду з питання застосування зазначеної правової норми в подібних правовідносинах;

- пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України - у межах аргументів скаржника про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 26 жовтня 2022 року в справі №420/693/21 та від 02 березня 2023 року в справі №160/4436/21, щодо можливості Держаудитслужби у разі, якщо замовник всупереч Закону не відхилив пропозицію учасника, вимагати у висновку моніторингу закупівлі усунення такого порушення шляхом розірвання договору.

Спірні відносини у цій справі виникли довкола оскарження позивачем висновку Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-24-019105-а.

Cуть виявленого органом фінансового контролю порушення полягає в тому, що учасник закупівлі ФОП ОСОБА_1 з метою підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду з виконання аналогічних договорів - проектувальних робіт, завантажив у складі тендерної пропозиції, зокрема, договір від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020, проте без додаткової угоди від 31 грудня 2020 року №1, яка відповідно до пункту 6.4 розділу 6 цього договору є його невід`ємною частиною, у зв`язку із чим відповідач констатував недотримання учасником вимог підпункту 15.2 пункту 15 розділу З Тендерної документації та додатку 6 до Тендерної документації, що відповідно до пункту 41 Особливостей №1178 та абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII зумовлювало обов`язок замовника відхилити цю пропозицію, однак він цього не зробив. Зважаючи на допущене порушення, Південний Офіс Держаудитслужби в оспорюваному висновку зобов`язав позивача здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Отже, спірним у цій справі є питання наявності підстав для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 на підставі абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 у зв`язку з її невідповідністю встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Статтею 31 Закону №922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема абзацом третім пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, є невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

При цьому абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Разом з цим варто зазначити, що абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

У справі, яка переглядається, суди встановили, що згідно з пунктом 15.2. розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації учасник має завантажити документи, які вимагає замовник, зокрема, щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів):

- довідку за Формою згідно з Додатком 6 Тендерної документації щодо принаймні 2 (двох) аналогічних договорів (з доданням їх скан-копій) на виконання аналогічних робіт, ціною кожного одного договору не менше 7% (семи відсотків) очікуваної вартості даного предмету закупівлі, зазначеної замовником в оголошенні про проведення цієї процедури публічних закупівель;

- скан-копії 2 (двох) аналогічних договорів, які учасник зазначив у довідці на підтвердження власного досвіду;

- до скан-копій договорів обов`язково повинні бути додані скан-копії документів (або документу), що підтверджують факт прийнмання-передачі виконаних за кожним одним договором робіт, вартістю не менше 7% (семи відсотків) очікуваної вартості даного предмету закупівлі;

- до скан-копій договорів обов`язково додається скан-копії Експерного звіту (позитивний) щодо розгляду проектної документації.

На виконання цих вимог учасник ФОП ОСОБА_1 надав довідку за Формою згідно з Додатком 6 Тендерної документації про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів від 30 січня 2023 року №11-411/2023 та договори на виконання робіт від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020 та від 20 жовтня 2020 року №20-10/2020.

Висновок відповідача про невідповідність цієї тендерної пропозиції вимогам пункту 15.2. розділу 3 Тендерної документації обґрунтовано тим, що учасник не завантажив додаткової угоди від 31 грудня 2020 року №1, яка є невід`ємною частиною договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020.

Жодних інших недоліків у цій частині орган державного фінансового контролю не встановив, однак вважав виявлені порушення достатніми для того, щоб зобов`язати позивача припинити зобов`язання за договором, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Надаючи оцінку обґрунтованості такого висновку, суди попередніх інстанцій установили, що:

(1) оскільки договір від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020 також стосувався публічної закупівлі, його разом з іншими документами, зокрема й додатковою угодою від 31 грудня 2020 року №1, було опубліковано в електронній системі закупівель Прозоро. Ця інформація є відкритою, публічною та доступна за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2020-09-23-003849-a;

(2) на день розкриття пропозицій 03 лютого 2023 року зазначена додаткова угода від 31 грудня 2020 року №1 вже була опублікована в електронній системі закупівель Прозоро.

Надаючи пояснення на запит Південного офісу Держаудитслужби від 11 травня 2023 року щодо надання учасником ФОП ОСОБА_1 аналогічного договору не у повному обсязі, замовник повідомив відповідача, що під час проведення кваліфікації учасника перевірив цей документ шляхом самостійного пошуку в системі електронних закупівель Прозоро на підставі зазначених учасником в довідці (Додаток 6) реквізитів. До цих пояснень позивач надав відповідачеві додаткову угоду від 31 грудня 2020 року №1 до договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020.

Відповідач не спростував доводів позивача про те, що, здійснюючи кваліфікацію учасника, він як замовник урахував цей документ (додаткову угоду), самостійно відшукавши його в системі Прозоро;

(3) зміст додаткової угоди від 31 грудня 2020 року №1, через ненадання якої відповідач вимагав розірвання договору, стосується виключно продовження терміну дії договору від 19 жовтня 2020 року №19-10/2020 у зв`язку із затримкою бюджетного фінансування й жодним чином не впливає на питання відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів.

Суди дослідили умови згаданої додаткової угоди та встановили, що підпунктами 1.1., 1.2. пункту 1. «Предмет додаткової угоди» передбачено:

«У зв`язку із затримкою фінансування витрат Замовника, які були заплановані на 2020 рік, що документально підтверджується відповідною Випискою з казначейського рахунку Замовника, а також з метою повного та належного виконання БУВР Тиси своїх фінансових зобов`язань з оплати Робіт за Договором №19-10/2020 СП від « 19» жовтня 2020 року, Сторони керуючись статтями 651; 653-654 Цивільного Кодексу України, пунктом 4 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі», пунктом 5.1. Розділу 5 Договору «Строк дії договору», пунктом 6.4. Розділу 6 Договору «Інші умови», прийняли рішення про продовження дії Договору на строк, достатній для виконання Замовником своїх фінансових зобов`язань перед Виконавцем з оплати Робіт, без збільшення суми визначеної в Договорі.

1.2. Викласти пункт 5.1 Договору № 19-10/2020 від « 19» жовтня 2020 року в наступній редакції:

« 5.1. Договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2021 року, але припиняється не раніше повного виконання Сторонами своїх фінансових та гарантійних зобов`язань. Продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо виконання робіт можливе у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі».

З огляду на обсяг установлених судами попередніх інстанцій обставин у цій конкретній справі в їх сукупності, зокрема, що: додаткова угода від 31 грудня 2020 року №1 станом на час розкриття пропозицій була опублікована в загальному доступі в системі Прозоро, замовник мав змогу дослідити її самостійно, про що повідомив орган державного фінансового контролю; на запит відповідача щодо вказаних обставин замовник не лише послався на саму можливість ознайомитися з додатковою угодою, а сам долучив цей документ в електронній формі до своїх пояснень; зміст цієї додаткової угоди стосувався виключно продовження строку дії договору та жодним чином не впливав на відповідність учасника критерію досвіду виконання аналогічних договорів, а саме, не змінював предмету договору - виконані роботи залишилися аналогічними предмету закупівлі, не зменшував ціни договору, не спричиняв дострокового розірвання договору тощо, Верховний Суд вважає обґрунтованими висновки судів попередніх інстанцій, що констатований відповідачем недолік мав несуттєвий характер та самостійно, за відсутності жодних інших порушень, не дає підстав стверджувати про невідповідність пропозиції учасника ФОП ОСОБА_1 умовам Тендерної документації у межах цієї процедури закупівлі.

Таким чином, позиція відповідача про те, що позивач допустив порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 через невідхилення тендерної пропозиції вказаного учасника, є помилковою, ґрунтується на непропорційно формальному підході, який не є виправданим в світлі наведених фактичних обставин.

У цьому контексті, ненадання разом з договором самої лише додаткової угоди, яка передбачала продовження строку дії договору через брак у замовника бюджетного фінансування, за умови надання всіх інших перелічених у Тендерній документації (зокрема пункті 15.2.) документів (що відповідач не ставить пд сумнів), а також зважаючи на доведену при розгляді справи обставину врахування замовником цієї додаткової угоди під час кваліфікації, є недоліком, що не може мати пропорційним наслідком покладення на замовника обов`язку припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Із цих міркувань Суд вважає цілком слушною позицію судів попередніх інстанцій про неспівмірність зазначеної вимоги Південного офісу Держаудитслужби виявленому порушенню.

Беручи до уваги викладене, Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який підтримав апеляційний суд, про протиправність оскарженого висновку Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-24-019105-а.

Відповідаючи на аргумент скаржника про відсутність висновку Верховного Суду з питання застосування у подібних правовідносинах абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, наведений у межах підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, Суд зауважує, що оскарження судових рішень з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, вимагає не лише констатації факту відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а і підстав необхідності такого висновку у подібних правовідносинах (усунення колізій норм права, визначення пріоритету однієї норми над іншою, тлумачення норми, тощо), а також значення, у чому, на думку заявника, полягає неправильне застосування норми права, щодо якої необхідний висновок Верховного Суду.

У межах установлених у справі обставин, Верховний Суд за результатами її касаційного перегляду не знайшов підстав для висновку про неправильне застосування судами попередніх інстанцій абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Водночас, за змістом касаційної скарги, доводи про неправильне застосування цієї правової норми ґрунтуються на самій лише незгоді з позицією судів, які ухвалили судові рішення не на користь відповідача, та переслідують мету надання інакшої оцінки доказам у справі, яка б узгоджувалася з позицією контролюючого органу, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судами, у тому числі й стосовно наданих доказів, мають загальний характер та висновків судів не спростовують.

За правилами частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

У межах касаційного перегляду повнота установлених судами фактичних обставин не є спірною, позаяк питання про перегляд судових рішень з підстав, передбачених пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник перед Верховним Судом не порушував.

У світлі змісту передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України підстави касаційного оскарження судових рішень, Суд зауважує, що в касаційній скарзі немає доводів про те, у чому виявляються складнощі застосування згаданої норми права, які б вказували на дійсну потребу висловлення Верховним Судом позиції із цього питання, зокрема, нечіткість норми, її неоднозначність, необхідність тлумачення чи усунення колізії, визначення пріоритетності у правозастосуванні тощо, натомість посилання на відсутність такого висновку Верховного Суду наведено виключно як формальну підставу для касаційного перегляду справи.

Із цих міркувань Верховний Суд відхиляє доводи скаржника, наведені у межах підстави касаційного оскарження, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як необґрунтовані.

Щодо доводів скаржника про правомірність зобов`язальної частини оспорюваного висновку Південного офісу Держаудитслужби, наведених у межах підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Верховний Суд зазначає, що з огляду на визнання оскаржуваного висновку протиправним, наслідком чого є його скасування повністю, немає потреби додатково перевіряти питання законності його окремої частини. Отже, Суд не надає оцінку доводам скаржника в контексті правомірності зобов`язальної частини висновку Південного офісу Держаудитслужби від 22 травня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-24-019105-а.

Беручи до уваги викладене, Суд дійшов висновку, що наведені у касаційній скарзі доводи висновків судів першої та апеляційної інстанції не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно із частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на положення статті 350 КАС України, Верховний Суд уважає за необхідне касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 02 листопада 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2024 року в справі №260/4526/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її ухвалення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

А.Г. Загороднюк

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду