Історія справи

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 квітня 2024 року

м. Київ

справа № 755/10771/21

провадження № 51-5901км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7

(в режимі відеоконференції),

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 , на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року та касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вищевказану ухвалу апеляційного суду, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021100040001491, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпро, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 ), раніше судимого за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 29 грудня 2021 року за ч. 1 ст. 289 КК до покарання у виді арешту на строк 5 місяців з відбуванням на гауптвахті,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком суду, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, засуджено ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 187 КК кожного до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 29 грудня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, з урахуванням положень ст. 72 КК, визначено ОСОБА_11 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Згідно з вироком суду 14 травня 2021 року приблизно о 3:00 ОСОБА_11 разом із ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , знаходячись біля буд. АДРЕСА_4 , побачили незнайомого їм ОСОБА_12 , у котрого в руках була сумка та пакет, і припустили, що в них можуть знаходитись цінні речі. В цей момент у них виник умисел на заволодіння цим майном з корисливих мотивів з метою протиправного збагачення.

Домовившись про спільне вчинення кримінального правопорушення, реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_11 підійшов до ОСОБА_12 та, маючи на меті подолати опір зі сторони останнього, діючи відкрито, шляхом застосування насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілого, здійснив розприскування невідомої подразнюючої речовини в обличчя ОСОБА_12 з газового балону, а ОСОБА_6 , одночасно, діючи згідно з домовленого плану, підійшов до потерпілого та завдав йому декілька ударів кулаком в область голови, спричинивши тілесні ушкодження і фізичний біль, від чого ОСОБА_12 впав на землю тримаючи в руках сумку і пакет.

Подолавши таким чином волю до опору з боку потерпілого, з метою виконання спільного злочинного умислу, ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_12 , який знаходився на землі, та вирвав з його рук сумку з майном. У подальшому, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з місця вчинення злочину зникли та викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 5557, 62 грн.

Згідно з висновком експерта у потерпілого ОСОБА_12 було виявлено забійну рану на межі лобної та скроневої ділянки зліва, яка є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не менш ніж 21 добу (за критерієм тривалості розладу здоров`я).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_11 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі винного через суворість, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, судові рішення є незаконними і необґрунтованими, оскільки в їх основу покладено неналежні та недопустимі докази, яким дано неправильну оцінку. Стверджує, що дії засуджених кваліфіковано неправильно, оскільки не встановлені обставини досягнення ними попередньої змови саме на вчинення розбійного нападу. Тобто, в даному випадку має місце злочин, розпочатий як грабіж, під час якого діями одного з засуджених були заподіяні потерпілому тілесні ушкодження, що не охоплювалися спільним умислом. Крім іншого зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, не перевірив усіх доводів апеляційної скарги сторони захисту та залишивши її без задоволення, не зазначив підстав, з яких визнав скаргу необґрунтованою. Відтак рішення суду не відповідає вимогам статей 370 419 КПК і підлягає скасуванню.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 і його захисника ОСОБА_9 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, просять скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку скаржників, судові рішення є незаконними і необґрунтованими, оскільки в їх основу покладено недопустимі докази, які оцінено неправильно. Зазначають, що суди зробили хибний висновок про наявність ознак розбою в діях засуджених, а тому їх слід кваліфікувати за ст. 186 КК. Стверджують, що попередній захисник засудженого здійснював неналежний і неефективний захист, відтак ОСОБА_6 фактично був позбавлений реального захисту. Вказують на те, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК, не здійснив належної перевірки ключових доводів апеляційної скарги сторони захисту та відповідей на них не надав, що призвело до передчасності висновків про обґрунтованість обвинувального вироку.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й його особі через суворість, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує на те, що в основу вироку покладено недопустимі та суперечливі докази. При цьому, судами у рішеннях не доведено наявності домовленості між засудженими щодо застосування насилля до потерпілого, з метою заволодіння його майном, а тому такі дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК. На думку засудженого, при призначенні йому покарання суд безпідставно не застосував вимоги ст. 69 КК, як до основного так і до додаткового покарання. Суд апеляційної інстанції не перевірив всіх доводів апеляційної скарги сторони захисту, відповідей на них не надав та необґрунтовано відмовив в повторному дослідженні доказів. Відтак його рішення не відповідає вимогам статей 370 419 КПК і підлягає скасуванню.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 і його захисник ОСОБА_10 , підтримали касаційну скаргу засудженого і не заперечували проти задоволення інших скарг. Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_9 , підтримали свою касаційну скаргу і не заперечували проти задоволення інших скарг. Захисник ОСОБА_8 , підтримав свою касаційну скаргу і не заперечував проти задоволення інших скарг. Прокурор заперечував проти задоволення цих касаційний скарг.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК та на які є посилання в касаційних скаргах сторони захисту, не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались зазначених вимог закону.

Доводи сторони захисту про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засуджених,на думку колегії суддів, є необґрунтованими.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими судом першої інстанції доказами.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу засуджених та на підтвердження їх винуватості обґрунтовано послався на показання потерпілого ОСОБА_12 , котрий у суді детально розповів про обставини вчинення на нього нападу. Зокрема, потерпілій пояснив, що в день події, коли він повертався додому, навпроти нього йшли три чоловіки і приблизно через десять хвилин він підійшов до будинку, поставив пакет на лавку та закурив. Тоді почув як його хтось покликав, обернувся і в цей момент один з чоловіків пирскнув йому в очі якусь речовину з балончика, а інший завдав декілька ударів рукою в голову. Він упав, потім хтось зірвав з нього одяг та забрав сумку з речами, після чого він втратив свідомість. Коли прийшов до свідомості, то побачив, що весь в крові, тому пішов до товариша. Він впізнав нападників на досудовому слідстві за зовнішніми ознаками тілобудови, рисами обличчя, зачісками та одягом. Зазначив, що в сумці були портативна колонка, флеш накопичувач, гаманець, мобільний телефон, банківська картка, паспорт, бездротові навушники та інше майно. Під час додаткового допиту ОСОБА_12 пояснив, що забійна рана - на межі лобної та скроневої ділянки зліва, була отримана в результаті удару кулаком одного з нападників, після чого він впав на землю і втратив свідомість.

На думку Суду, показання потерпілого є логічними і послідовними, а підстави вважати їх суперечливими, як зазначає сторона захисту, відсутні. До того ж, показання ОСОБА_12 повністю узгоджуються з іншими доказами у справі, зокрема, з дослідженим судом протоколом слідчого експерименту, проведеного за участю потерпілого (який повністю відповідає відеозапису цієї слідчої дії). Зокрема, з протоколу убачається, що ОСОБА_12 розповів про обставини вчинення щодо нього нападу та пояснив, що знаходячись біля під`їзду, почув як до нього звертаються, а коли повернувся у бік звернення, побачив на відстані одного метра трьох осіб. Потерпілий детально описав зовнішність цих осіб та розповів в чому вони були одягнені. Зазначив, що перший чоловік одразу забризкав йому в обличчя газовим балончиком, а саме ділянку очей, від чого він повернувся і побачив двох інших чоловіків. Тоді, другий почав завдавати йому ударів рукою в область голови (приблизно 2-3 удари), від чого він впав на землю. Далі, відчув як третій чоловік знімає сумку, яку він мав при собі, що була одягнута через плече. Від отриманих ударів та опіків очей йому стало погано і він на декілька секунд втратив свідомість. Після чого особи зникли в невідомому напрямку. Через деякий час він зміг встати та виявив, що його речей немає, а з голови тече кров і дуже печуть очі.

Крім того, з вироку районного суду вбачається, що самі засуджені будучи допитаними у суді першої інстанції, визнали винуватість у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення за обставин, викладених в обвинувальному акті, та надали послідовні показання щодо обставин його скоєння.

Показання засуджених узгоджуються, як між собою, так і з показаннями ОСОБА_12 , а також з іншими доказами, наявними в матеріалах справи. В суді засуджені підтвердили, що в день події, коли побачили потерпілого, у них виник спільний умисел на заволодіння речами останнього та вони здійснили на нього напад.

Зокрема, ОСОБА_6 пояснив, що вони з ОСОБА_7 та ОСОБА_11 здійснили напад на потерпілого з метою заволодіти його майном. При цьому, ОСОБА_11 пирскнув речовиною з балончика в очі ОСОБА_12 , а він вдарив правою рукою в ліву частину голови потерпілого, котрий після удару впав на землю. Пояснив, що вдарив, щоб потерпілий не чинив опір. Тоді ОСОБА_7 забрав сумку ОСОБА_12 з речами і вони покинули місце події, а речі поділили між собою. ОСОБА_7 дав йому два мобільні телефони, а ОСОБА_11 колонку. Засуджений ОСОБА_11 підтвердив, що він особисто погукав потерпілого, а коли той повернувся, пирскнув йому в обличчя речовиною з балончика, щоб ОСОБА_12 не міг чинити опір. Потім ОСОБА_6 вдарив потерпілого в голову правою рукою, останній впав на землю, намагався встати, але не зміг. ОСОБА_7 забрав у потерпілого сумку і вони покинули місце події, а речі поділили між собою. Аналогічні показання надав засуджений ОСОБА_7 зазначивши, що спочатку ОСОБА_11 окликнув ОСОБА_13 , котрий повернувся, та пирскнув йому речовину з балончика в обличчя, потім ОСОБА_6 вдарив потерпілого в голову, від чого той впав на землю, а він особисто забрав у нього сумку.

Судом було досліджено довідку КПН «Київської міської клінічної лікарні швидкої медичної допомоги» від 15 травня 2021 року, з якої убачається, що цього ж дня ОСОБА_12 проходив медичний огляд (з 6:05 по 6:45), у результаті чого йому встановлено діагноз: забійна рана лобно-скроневої ділянки голови. З дослідженого судом висновку експерта № 042/1-283-2021 вбачається, що у ОСОБА_12 мало місце тілесне ушкодження: забійна рана - на межі лобної та скроневої ділянки зліва. Характер та відома морфологія тілесного ушкодження, відомі часові дані та обставини події, дозволяють стверджувати про те, що воно утворилося від однократної ударної дії тупого предмету, за давністю може відповідати 14 травня 2021 року, є легким тілесним ушкодженням, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не менш ніж на 21 добу, за критерієм тривалості розладу здоров`я.

Також судом було допитано експерта ОСОБА_14 , котра пояснила, що ушкодження виявлене у потерпілого було отримано від однократної ударної дії тупого предмета, це могла бути рука зігнута в кулак, нога або інший тупий предмет. Зазначила, що дана конкретна рана загоюється понад 6 діб, всі залежить від індивідуальних властивостей організму. Пояснила, що у ділянку на межі лобної та скроневої ділянки голови зліва могло бути нанесено декілька ударів. Наголосила на тому, що їй, як експерту, було достатньо тих матеріалів, які були надані на дослідження для надання відповідей на поставленні запитання у повній мірі.

Враховуючи наведене, суд визнав безпідставними твердження сторони захисту про те, що тілесні ушкодження у потерпілого могли утворитися від удару головою об землю після падіння, зазначивши, що вони спростовуються висновками експертизи та показаннями експерта наданими у суді.

Проаналізовано судом і процесуальні докази у провадженні, а саме: протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення, з якого убачається, що 14 травня 2021 року о 3:45 невідомі особи заподіяли ОСОБА_12 тілесні ушкодження та відкрито заволоділи його майном; протокол огляду місця події, відповідно до якого на місці події було виявлено численні плями бурого кольору, частину від ремінця сумки тощо, зроблено змиви; протоколи обшуків від 14 травня 2021 року, проведених за місцем проживання засуджених, під час яких було виявлено та вилучено речі; протокол затримання особи від 14 травня 2021 року, з якого убачається, що о 18:30 було затримано ОСОБА_11 та уході проведеного особистого обшуку вилучено речі; протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17 травня 2021 року, відповідно до яких ОСОБА_12 впізнав ОСОБА_11 , ОСОБА_7 та ОСОБА_6 як осіб, котрі вчинили злочин; протокол обшуку затриманої особи від 14 травня 2021 року, відповідно до якого був здійснений особистий обшук ОСОБА_6 та вилучено речі; протокол огляду речей від 11 червня 2021 року, з якого вбачається, що слідчим було оглянуто вилучені у затриманих речі тощо.

Таким чином, оцінивши показання потерпілого, експерта та засуджених у сукупності із іншими доказами, які є взаємоузгодженими, й в своїй сукупності доповнюють один одного, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК.

Колегія суддів вважає, що оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для його постановлення, а тому доводи сторони захисту про протилежне, є безпідставними.

Верховний Суд погоджується з висновками суду першої інстанції, вважає, що винуватість засуджених у вчинені злочину доведена поза розумним сумнівом, а їх дії кваліфіковано правильно. Вирок відповідає вимогам статей 370, 373 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Враховуючи вищевикладене, доводи сторони захисту щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засуджених, є необґрунтованими. Водночас, аналогічні доводи були предметом перевірки апеляційного суду.

Так, суд апеляційної інстанції в межах, установлених ст. 404 КПК, й у порядку, визначеному ст. 405 КПК, переглянув кримінальне провадження, належним чином перевірив викладені у апеляційних скаргах сторони захисту доводи, аналогічні тим, що викладені в касаційних скаргах (про відсутність між засудженими попередньої змови на застосування до потерпілого насилля небезпечного для його життя і здоров`я, недопустимість доказів, надмірну суворість призначеного засудженим покарання та інші), і визнав їх необґрунтованими, навівши належні й докладні мотиви своїх висновків.

Зокрема, суд вказав, що наведеними у вироку доказами підтверджується те, що ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , діючи за попередньою змовою між собою, вчинили розбійний напад на ОСОБА_12 , у процесі якого застосували насильство, небезпечне для здоров`я потерпілого в момент спричинення, та заволоділи його майном.

Обґрунтовуючи свій висновок суд зазначив, що початком вчинення кримінального правопорушення вважається початок виконання об`єктивної сторони. Усі погодження до початку замаху є попередніми. При цьому під час вчинення кримінального правопорушення кожен зі співучасників може вчиняти різні дії для подолання опору потерпілого (заподіяння тілесних ушкоджень, заволодіння майном), які спрямовані на досягнення єдиної мети.

Домовленість досягається словами, жестами, умовними знаками, а іноді поглядами як за тривалий час до початку вчинення кримінального правопорушення, так і за кілька годин, хвилин чи секунд.

Водночас, про наявність в діях засуджених попередньої змови на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння чужим майном, домовленість у яких виникла до початку вчинення злочину, вказує узгодженість їх поведінки та дій до, під час та після розбою. Зокрема, судом встановлено, що ОСОБА_11 пирскнув речовиною з балончика в очі ОСОБА_12 , ОСОБА_6 вдарив його правою рукою в ліву частину голови, котрий після удару впав на землю, а ОСОБА_7 забрав у потерпілого речі, після чого вони разом зникли.

Таким чином, враховуючи обставини, які передували вчиненню кримінального правопорушення, дії засуджених під час його вчинення, а також їх поведінку після, апеляційний суд погодився з висновком районного суду про вчинення ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 розбою за попередньою змовою групою осіб, з чим погоджується й колегія суддів.

Крім того, судом апеляційної інстанції перевірялись доводи сторони захисту про те, що висновок експерта складено з порушеннями встановлених до нього вимог Закону, які визнані необґрунтованими. Суд зазначив, що при проведенні судово-медичної експертизи експерт повинен використовувати оригінали медичних документів, які мають бути засвідчені підписом лікаря і печаткою лікувального закладу. З матеріалів справи вбачається, що огляд потерпілого проводився на підставі оригіналу довідки № 5600 з «КНП ШМД» на ім`я ОСОБА_13 , яка засвідчена лікуючим лікарем та містить печатку лікувального закладу. При цьому, у висновку експерта зазначений вид засобу та механізм виникнення у потерпілого тілесних ушкоджень. Таким чином суд не встановив порушень вимог закону при складанні висновку експертом.

Також суд визнав безпідставними твердження сторони захисту про те, що не підтверджуються жодним доказом висновки про застосування ОСОБА_11 небезпечного для життя та здоров`я потерпілого насильства шляхом розприскування невідомої подразнюючої речовини в обличчя ОСОБА_12 , зазначивши, що вони спростовуються не лише показаннями потерпілого, а й показаннями самих засуджених.

Так, ОСОБА_11 у суді першої інстанції зазначав, що коли вони з ОСОБА_6 і ОСОБА_7 побачили потерпілого, у них виник спільний умисел на заволодіння його майном. Особисто він погукав потерпілого, а коли той повернувся, пирснув в обличчя ОСОБА_12 речовиною з балончика, щоб він не міг чинити опір. З показань потерпілого вбачається, що він втрачав свідомість та за обставинами провадження, така втрата свідомості мала місце після застосування речовини з балончика ОСОБА_11 і удару, завданого потерпілому ОСОБА_6 .

Предметом ретельної перевірки апеляційного суду були твердження сторони захисту про необхідність кваліфікації дії засуджених за ч. 2 ст. 186 КК, та вони визнані безпідставними. В обґрунтування свого висновку суд зазначив, що відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження, засуджені, діючи за попередньою змовою між собою, маючи намір на заволодіння майном ОСОБА_12 , з метою подолання опору застосували до потерпілого насильство, яке було небезпечним для життя і здоров`я, як в момент його вчинення, так і за наслідками.

Тобто, саме з метою подолання опору щодо потерпілого було застосовано речовину з газового балончика, йому було завдано удару, при цьому потерпілий падав на землю та втрачав свідомість, а також йому було заподіяно легке тілесне ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я на строк понад 6, але не менш ніж на 21 добу.

З урахуванням характеру насильства, застосованого засудженими до потерпілого, апеляційний суд погодився з висновком районного суду про правильність кваліфікації дій засуджених саме за ч. 2 ст. 187 КК, як вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Колегія суддів вважає, що апеляційний суд належним чином умотивував свої висновки, з якими вона погоджується, а ухвала суду відповідає вимогам статей 370 419 КПК. Підстави для перекваліфікації дій засуджених відсутні.

Доводи, викладені в касаційній скарзі ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 про те, що засуджений фактично був позбавлений права на захист, оскільки попередній захисник здійснював неналежний і неефективний захист, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу, виходячи з нижченаведеного.

Так, з матеріалів справи убачається, що 14 травня 2021 року ОСОБА_6 було роз`яснене право на захист, про що складено відповідний протокол, який підписаний засудженим. Відповідно до протоколу затримання від цієї ж дати, у приміщенні Дніпровського управління поліції ГУ НП у м. Києві, у присутності захисника ОСОБА_15 було затримано ОСОБА_6 , котрому роз`яснено його права та обов`язки і вручено пам`ятку. Протокол підписаний захисником та ОСОБА_6 , при цьому останній зазначив, що зауважень та клопотань він немає. Далі, слідчим було здійснено обшук затриманої особи в присутності захисника та складено протокол.

Також в матеріалах справи наявна пам`ятка, з якої убачається, що ОСОБА_6 у суді було роз`яснено його права і обов`язки, передбачені КПК (в тому числі й право на правову допомогу захисника, відмову від захисника, отримання правової допомоги за рахунок держави у певних випадках), про що свідчить підпис засудженого.

В подальшому, у кримінальному провадженні залучався захисник ОСОБА_16 , котрий здійснював захист ОСОБА_6 у суді першої інстанції. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_6 заключав договір про надання правової допомоги із захисником ОСОБА_17 , котра також активно здійснювала його захист у місцевому суді, а в апеляційному суді його захист здійснювала адвокат ОСОБА_18 .

З матеріалів справи вбачається, що захисник ОСОБА_18 активно здійснювала захист ОСОБА_6 , під час апеляційного розгляду підтримала в повному обсязі доводи викладені в апеляційній скарзі, а засуджений підтримав свого захисника. Таким чином, засуджений ОСОБА_6 був забезпечений захисником, як під час досудового розгляду, так і під час розгляду кримінального провадження і судах першої та апеляційної інстанцій.

Суд звертає увагу, що ефективність захисту не є тотожною досягненню за результатами судового розгляду бажаного для обвинуваченого результату, а полягає в наданні йому належних та достатніх можливостей з використанням власних процесуальних прав та кваліфікованої юридичної допомоги, яка в передбачених законом випадках є обов`язковою, захищатися від обвинувачення в передбачений законом спосіб. Подальша незгода обвинуваченого з позицією і тактикою захисту не свідчить про його неефективність.

В свою чергу, у ст. 20 КПК, що розкриває зміст забезпечення права на захист як загальної засади кримінального провадження, закріплено право підозрюваного, обвинуваченого, виправданого, засудженого на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення; право збирати і подавати докази; брати особисту участь у кримінальному провадженні; користуватись правовою допомогою захисника; реалізовувати інші процесуальні права, передбачені КПК.

До того ж, належна реалізація права на захист у кримінальному провадженні вимагає застосування практики ЄСПЛ, яка зводиться до того, що ведення захисту, по суті, є справою обвинуваченого та його адвоката, тобто це переважно питання взаємовідносин між ними, незалежно від того, чи призначається захисник у межах надання правової допомоги, чи оплачується приватно, втручання компетентних державних органів вимагається лише в тих випадках, коли факт незабезпечення адвокатом ефективного представництва є очевидним або будь-яким чином переконливо доведений до їх відома.

Разом із цим, будь-яких очевидних та об`єктивних даних про неналежне виконання професійних обов`язків адвокатом ОСОБА_18 , яке б могло призвести до істотного обмеження чи порушення прав ОСОБА_6 у матеріалах справи не міститься, а тому твердження сторони захисту про протилежне, є необґрунтованими.

Що стосується аргументів сторони захисту про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК, то слід вказати наступне.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 404 КПК повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, за наявності клопотання допускається лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями.

У даному кримінальному провадженні такої умови апеляційний суд не встановив, а клопотання сторони захисту про дослідження доказів, не містило обґрунтованих мотивів щодо необхідності повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. Сам по собі факт незгоди сторони захисту з висновками суду першої інстанції з приводу висунутого обвинувачення, не є підставою для повторного дослідження доказів в апеляційному суді.

Крім того, суд апеляційної інстанції не здійснював власної оцінки доказів, погодився із тією оцінкою, яку дав суд першої інстанції, а тому підстав для повторного дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження у суду не було. За таких обставин не вбачається порушення апеляційним судом принципу безпосередності дослідження доказів, як про це зазначає сторона захисту.

Що стосується доводів касаційних скарг про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених через суворість, то на думку Суду вони не заслуговують на увагу, виходячи з нижченаведеного.

Відповідно до вимог статей 50 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Так, санкція ч. 2 ст. 187 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 10 років з конфіскацією майна.

Як убачається з вироку, приймаючи рішення щодо виду та розміру призначеного засудженим покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який є тяжким, конкретні обставини кримінального провадження, характер і ступінь тяжкості наслідків, що настали, поведінку засуджених під час та після вчинення протиправних дій (зокрема, ОСОБА_11 першим окликнув потерпілого та здійснив розприскування подразнюючої речовини йому в обличчя (очі) з балончика; ОСОБА_6 завдав декілька ударів кулаком в область голови потерпілому, спричинивши йому тілесні ушкодження та фізичний біль; ОСОБА_7 підійшов до потерпілого, котрий від завданих ударів лежав на землі та вирвав з його рук сумку з речами. При цьому вони, не надавши потерпілому допомоги, з місця вчинення злочину зникли), ставлення засуджених до скоєного (визнали вину, висловили щирий жаль з приводу вчинених дій, а ОСОБА_6 і ОСОБА_11 частково відшкодували шкоду потерпілому), дані про осіб винних ( ОСОБА_6 не одружений, на час вчинення правопорушення не працював, має матір та молодшу сестру, є добровольцем територіальної оборони м. Києва у військовий стан, раніше не судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є особою молодого віку та має задовільний стан здоров`я, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи; ОСОБА_7 не одружений, не працює, раніше не судимий, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є особою молодого віку та має задовільний стан здоров`я, посередньо характеризується за місцем проживання; ОСОБА_11 не одружений, військовослужбовець за контрактом, на момент вчинення злочину був не судимий, однак під час розгляду в суді цього кримінального провадження вчинив інше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 289 КК, покарання за яке відбуває на гауптвахті за місцем служби, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, є особою молодого віку та має задовільний стан здоров`я, позитивно характеризується за місцем проходження служби).

Обставиною, що пом`якшує покарання засудженим суд визнав щире каяття, а обставин, що його обтяжують, не встановив.

Також суд врахував те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_11 частково відшкодували заподіяну шкоду потерпілому та мають намір її відшкодовувати в повному обсязі (угоди про узгодження розміру компенсації за заподіяну шкоду та узгоджений графік здійснення платежів), однак суд звернув увагу на те, що вказані угоди були укладені під час завершального етапу розгляду кримінального провадження, що розцінив як намагання пом`якшити відповідальність за вчинений злочин, а не як намір добровільного відшкодування заподіяної шкоди потерпілому. Урахував суд думку сторони захисту, прокурора та потерпілого щодо необхідної міри покарання.

Врахувавши всі вищезазначені обставини у сукупності, суд дійшов висновку про необхідність призначення засудженим покарання у мінімальному розмірі, що визначений у санкції ч. 2 ст. 187 КК, у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.

Підстав для звільнення засуджених від відбування покарання з випробуванням, відповідно до вимог ст. 75 КК, або застосування положень статей 69 69-1 КК суд не знайшов, у зв`язку з відсутністю передумов, за яких дані правові норми мають бути застосовані.

Суд апеляційної інстанції, ретельно перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту про суворість призначеного засудженим покарання та обґрунтовано залишив її без задоволення.

Отже, покарання ОСОБА_11 , ОСОБА_6 і ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог статей 50, 65 КК, воно є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засуджених та попередження нових кримінальних правопорушень. Правових підстав вважати його явно несправедливим через суворість, колегія суддів не вбачає.

Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні тим, що викладені у касаційних скаргах сторони захисту. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними, колегія суддів знаходить обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим доказам.

Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, судові рішення слід залишити без зміни, а касаційні скарги - без задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 29 серпня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 28 серпня 2023 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 - без задоволення.

Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3